La abolición de la acción popular y la posible continuidad de las instrucciones penales mientras se resuelve sobre la constitucionalidad 

No es la finalidad de esta tribuna tratar de demostrar la inconstitucionalidad material de la proposición del grupo socialista sobre una sedicente «Ley orgánica de garantía y protección de los derechos fundamentales frente al acoso derivado de acciones judiciales abusivas». Partiré del presupuesto de que la norma es inconstitucional, cosa por otro lado, a mi juicio, absolutamente palmaria. Pero ya sabemos por experiencia que la inconstitucionalidad manifiesta no es algo que impida al parlamento español aprobar una ley.

Lo que quiero plantear es qué sucederá con las causas actualmente abiertas por casos de corrupción política, afectados por la norma, en caso de que los jueces que las están instruyendo decidan utilizar el mecanismo denominado «cuestión de inconstitucionalidad» (163 de la Constitución) o, en su caso, si es que procediera, la «cuestión prejudicial europea».

La conclusión que cabe adelantar es, a mi juicio, esta: las causas deberán seguir instruyéndose con normalidad hasta que el Tribunal Constitucional decida sobre la adecuación de la ley a la Constitución. Paso a justificar esta conclusión.

¿Cuándo puede plantearse la cuestión de inconstitucionalidad?

La disposición transitoria de la norma propuesta, en caso de entrar en vigor, obligaría al juez instructor a abrir un incidente con audiencia de las partes para decidir, mediante auto si, en su caso, expulsa de la causa a alguna o algunas de las acciones populares personadas. Esta es la decisión que la ley, si se aprueba tal como se ha propuesto, obligaría inmediatamente a tomar. Una vez tomada esa decisión, esto podría tener, según los casos y circunstancias, unas u otras consecuencias sobre la viabilidad del proceso.

Una vez tramitado el incidente señalado, y antes de dictarse el auto decidiendo sobre el futuro de la acusación popular personada, el juez puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma.

El artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) señala que el juez puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad «una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia». A primera vista, parece que la norma estuviera considerando que solo puede plantearse una cuestión en el momento de finalización del pleito mediante sentencia que resuelve el fondo del asunto, excluyendo otros momentos procesales, incidentales, cautelares, instructores o de ejecución.

Patxi López, en ‘La noche en 24h’. (Imagen: RTVE)

Sin embargo, esta conclusión sería errónea, y lo cierto es que el mismo artículo, en su párrafo primero, dice que la cuestión puede plantearse antes de dictarse sentencia «o la resolución judicial que procediese». Por ello, el Tribunal Constitucional ha venido aceptando que se plantee la cuestión, simplemente, antes de resolver lo que haya que resolver, ya sea de fondo o de trámite (sentencias, entre otras, 8/1982, 25/1984, 186/1990, 76/1992, 110/1993, 234/1997, 81/2003, y auto 203/1998).

Por tanto, la expresión «una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia» quiere decir que «una vez realizadas las actuaciones anteriores a la resolución en la que haya que aplicar la ley que se quiere cuestionar y antes de dictarse dicha resolución».

Cuando se trata de leyes sustantivas a aplicar en sentencia, esto equivale a suspender el dictado de la sentencia. Cuando se trata de resoluciones interlocutorias, el efecto del planteamiento de la cuestión será que el acto procesal a que la ley obliga a dictar no se dicte hasta que se resuelva la cuestión, dejando de aplicar provisionalmente la norma a esa resolución (auto TC 272/1991, FJ 2º, entre otros).

Esta posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en momentos anteriores a la sentencia se refiere, precisa y típicamente, a la aplicación de leyes de naturaleza procesal, como lo es la que quiere aprobarse, sobre todo si provocan un efecto irreversible en el juicio (autos 121/1990; 60/1991, 92/1991).

Por tanto, el juez instructor puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad en plena instrucción, antes de dictar el auto expulsando a la acusación de la causa, sin que tenga que decidir antes de que el TC se pronuncie. Las anteriores reflexiones pueden trasladarse punto por punto al caso de la cuestión prejudicial europea (STJUE de 17 de mayo de 2023, BK y ZhP (Suspension partielle de la procédure au principal), C-176/22, EU:C:2023:416, STJUE de 7 de enero de 2004, X, C-60/02, EU:C:2004:10,  STJUE de 31 de enero de 2023, Puig Gordi y otros, C-158/21, EU:C:2023:57).

El efecto del planteamiento sobre la continuación de la causa

Ahora bien, aunque el juez no dicte todavía la resolución sobre la posible expulsión de la acusación popular en la causa, ¿qué efecto tiene el planteamiento de la cuestión sobre la prosecución de la instrucción? A mi juicio, la respuesta es que la instrucción puede proseguir con normalidad hasta que el TC se pronuncie.

El Pleno del Tribunal Constitucional. (Imagen: TC)

Es cierto que el artículo 35.3 de la LOTC dice que «el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión».

Ya hemos dicho antes que cuando la norma habla de «proceso» está pensando principalmente en el supuesto de planteamiento de la cuestión justo antes de sentencia; pero que, cuando se trate de resoluciones interlocutorias, lo único que se suspende es el dictado de las mismas. Es decir, el «proceso» que queda suspendido, en ese caso, no es toda la causa, sino solo «el incidente tendente a dictar el auto» correspondiente. Sin embargo, el resto del procedimiento, en este caso la instrucción, puede continuar, como vamos a ver.

En efecto, la STC 234/1997 confirma que el planteamiento suspende la concreta decisión a tomar, y no necesariamente la causa como tal: allí el TC permitió plantear una cuestión respecto a un aspecto del asunto y continuar por lo demás. En el mismo sentido, los autos del TC 313/1996, 186/2009, 349/1997, 201/2006, 277/2013, 8/2014, entre otros, señalan que la suspensión de la resolución afectada por el planteamiento de la cuestión no impide que el juez pueda seguir dictando otras resoluciones en la causa, como medidas cautelares o diligencias de instrucción. Lo que se suspende es simplemente el dictado del auto de archivo de la causa, no la causa completa.

Dice así el TC: 2. El mero dato de que el órgano judicial que ha promovido una cuestión de inconstitucionalidad adopte resoluciones dentro de ese mismo proceso en el que la cuestión se ha originado, no vulnera ningún precepto legal ni vacía, por sí solo, el proceso constitucional abierto acerca de la validez de la ley. Nada impide, al Tribunal a quo la adopción de las medidas cautelares que fueran precisas para asegurar las resultas del juicio, e incluso los efectos de la futura Sentencia de este Tribunal resolviendo la cuestión, como tampoco existe obstáculo para que lleve a cabo otros actos de instrucción y de ordenación del proceso que no guarden relación con la validez de la ley cuestionada, pues el proceso de fondo sigue pendiente ante él en situación procesal de detención.

(…) todas las incidencias ajenas a la determinación de la validez de la ley cuestionada, y por tanto al objeto del proceso de inconstitucionalidad, siguen siendo competencia del Tribunal que conoce del fondo del asunto.

El litigio o causa en el que se suscita la cuestión de inconstitucionalidad sigue vivo, y precisamente su pendencia constituye un presupuesto del proceso constitucional, de tal modo que su extinción sin sentencia conlleva la decadencia sobrevenida del proceso ante este Tribunal (AATC 945/1985, 107/1986 y 723/1986). El órgano judicial que ha elevado la cuestión mantiene la competencia sobre el litigio de fondo, para resolverlo en definitiva una vez que este Tribunal se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso, de tal modo que si aquél perdiera su competencia sobre el caso, la cuestión planteada por él decaería igualmente (ATC 501/1989).

Sede del TJUE, en Luxemburgo. (Imagen: TJUE)

Y no deja de resultar significativo que nuestra Ley Orgánica dispone que el órgano judicial remita testimonio de los autos principales (art. 36 LOTC), permaneciendo los originales, así como las piezas separadas que hubieran podido formarse, bajo la custodia del Tribunal competente.

3. Por consiguiente, el mero hecho de que el Juzgado pronunciase una o varias resoluciones en el litigio a quo, después de haber planteado la cuestión, no sería suficiente, por sí solo, para que la cuestión de inconstitucionalidad perdiera su objeto. La forma que revisten esas resoluciones es, en sí misma, indiferente (STC 76/1982, fundamento jurídico 1). Lo determinante es apreciar si, al dictar su resolución, el Tribunal a quo ha venido a dar aplicación a la ley cuestionada, de tal modo que vacía a la cuestión por él suscitada de todo efecto o significado práctico dentro del proceso de origen».

El TJUE también ha confirmado la posibilidad de que sigan dictándose actos en la causa: STJUE de 17 de mayo de 2023, BK y ZhP (Suspension partielle de la procédure au principal), C-176/22, EU:C:2023:416 y STJUE de 6 de octubre de 2021, W. Ż. y des affaires publiques de la Cour suprême –nomination, C-487/19, EU:C:2021:798. En el mismo sentido, las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019): «el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición».

En resumen, hay que distinguir con claridad, en caso de planteamiento de una cuestión, dos efectos suspensivos que son diferentes, y, en ambos casos, hay limitarlos a sus justos términos:

1. A) Efecto suspensivo respecto de la ley: la cuestión de inconstitucionalidad no suspende la eficacia general de la ley, pero sí produce su inaplicación temporal al caso concreto en que hay que aplicarla y en el que se ha planteado la cuestión.
2. B) Efecto suspensivo procesal sobre la causa en que se plantea: la cuestión, hasta que se resuelva, impide que se dicte la resolución que la ley obligaba a dictar, pero no impide que sigan dictándose otras resoluciones en la causa que, en palabras del TC, aseguren las resultas del juicio.

Hasta dónde puede proseguir el proceso

Por último, hay que plantearse hasta dónde puede progresar exactamente la causa penal.

Si examinamos la doctrina constitucional que hemos citado, se verá que lo que se afirma allí es la necesidad de que el juez pueda proseguir realizando los actos que impidan que la causa corra peligro y aseguren las resultas del juicio, tales como adopción de medidas cautelares y medidas de instrucción.

Siendo así, parece razonable entender que la causa puede proseguir hasta la conclusión de la instrucción, momento en el que quedará suspensa a la espera de la resolución constitucional, pues, obviamente, no se está defendiendo aquí que la causa pueda proseguir hasta una posible sentencia condenatoria antes de que el Constitucional haya podido pronunciarse sobre la norma de la que depende la validez de las acusaciones ejercidas.

Un deseo

Ojalá ninguna de las anteriores reflexiones tenga que llegar a ser utilizada en la práctica porque no llegue a ver la luz una norma cuyo único fin y efecto, al menos en lo que se me alcanza, es impedir la investigación de la corrupción política, sin duda endémica en nuestro país. Será un paso más, y decisivo, en el desmantelamiento de nuestro ya muy desmantelado estado de derecho y a favor de la consolidación de una intocable casta política.