Fichar mal o no fichar ya es motivo de despido: la “prueba” de la jurisprudencia

Esta semana diversos medios de comunicación han publicado titulares de este estilo: “la patronal pide que sea motivo de despido no fichar”. Esto es cuanto menos sorprendente, porque ya es posible el despido disciplinario por no fichar, falsear los datos del registro de jornada (p.ej. en teletrabajo) u otras situaciones como, por ejemplo, fichar por un compañero, ausencias o retrasos injustificados…

Antes de entrar a analizar la jurisprudencia en la materia, lo que deben tener presente tanto las empresas como las personas trabajadoras es lo siguiente:

1. Ya es posible realizar un despido disciplinario cuando un trabajador o trabajadora no ficha, falsea los datos (p.ej. se va de la oficina y ficha la salida a posterior), ficha por un compañero u otras actuaciones como pueden ser entrar tarde al trabajo de forma reiterada o no cumplir la jornada en teletrabajo.
2. Ahora bien, no todo comportamiento inadecuado en torno al fichaje justifica la imposición de la sanción máxima que es el despido disciplinario. Habrá que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y los requisitos de la reiteración y la gravedad.
3. De la misma forma, es fundamental analizar el régimen sancionador del convenio colectivo y cómo tipifica las faltas (infracción grave o muy grave, número de faltas que justifican la imposición de una sanción u otra…).
4. En torno a incumplimientos relativos al fichaje por parte de las personas trabajadoras, hay dos causas que pueden llegar a justificar el despido disciplinario: despido por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y despido por transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (art. 54.2.a y 54.2.d). También cabe realizar un despido en el que se esgriman ambas causas.
5. Lo que sí es importante es que la empresa tenga una política con unas instrucciones claras y bien comunicadas sobre el registro de jornada: cómo fichar, de qué manera, procedimiento, consecuencias del incumplimiento… (por supuesto, teniendo en cuenta lo que pueda establecer el convenio colectivo y/o lo que se haya pactado con los representantes de los trabajadores).
6. Hay que recordar que ahora, tras la sentencia del TS de 18 de noviembre de 2024, en caso de despido disciplinario es obligatorio realizar el trámite de audiencia previa.

Teniendo en cuenta la redacción del ET más lo que se establezca en la negociación colectiva, personalmente no veo necesario introducir ningún tipo de modificación en el ET, pero habría que conocer exactamente qué es lo que se pide por parte de la patronal, más allá de lo que han difundido los medios de comunicación.

7. Lo que no cabe en ningún caso es el llamado “despido sorpresivo”. Es decir, si la empresa ha venido tolerando, por ejemplo, ausencias o incumplimientos por parte del trabajador/a sobre el registro de jornada o el incumplimiento de la política de registro de jornada implantada en la empresa, no cabe de repente optar por el despido disciplinario. Habrá, en primer lugar, que hacer una comunicación recordando a las personas trabajadoras el obligado cumplimiento del registro de jornada y advertir de que la empresa vigilará el cumplimiento y procederá a sancionar los incumplimientos, pudiendo llegar al despido disciplinario.
8. Y llegado el caso, la empresa deberá poder probar que el registro de jornada cumple los requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

(Imagen: E&J)

Regulación en los convenios colectivos

Muchos convenios colectivos regulan las sanciones derivadas de incumplimientos por parte de las personas trabajadoras en torno a la jornada (sobre todo ausencias o retrasos).

A título de ejemplo:

• Convenio colectivo de la industria química

Regula como faltas muy graves (que justifica el despido disciplinario).

Más de diez faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en un periodo de seis meses o veinte durante un año.

Ausencias sin causa justificada, por tres o más días, durante un periodo de treinta días.

• Convenio colectivo de Consultoría

Tipifica como falta muy grave faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada. No se considera causa injustificada la falta al trabajo que derive de la detención de la persona trabajadora, mientras no se trate de sanción firme impuesta por la autoridad competente y siempre que el hecho de la detención haya sido puesto en conocimiento de la Dirección de la empresa antes de transcurridos cuatro días hábiles de ausencia al trabajo.

• Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal.

Tipifica como faltas muy graves.

La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año.

La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes.

El abandono del servicio o puesto de trabajo, así como del puesto de mando y/o responsabilidad sobre las personas o los equipos, sin causa justificada, si como consecuencia del mismo se ocasionase un grave perjuicio a la empresa, a la plantilla, pusiese en grave peligro la seguridad o fuese causa de accidente.

• Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid

Entre otros, tipifica como infracción grave “Simular mediante cualquier forma la presencia de otra persona trabajadora en la empresa a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones laborales”.

Despido por no fichar o incumplir la jornada: repaso por la jurisprudencia

Desde ausencias reiteradas a salir antes de la hora, fichar por un compañero o permitir incumplir la jornada de forma reiterada: la casuística en los tribunales es muy amplia. A modo de ejemplo:

Fichar por un compañero: despido procedente. TSJ de Andalucía, de 19 de septiembre de 2019

El TSJ de Andalucía ratifica la declaración de procedencia del despido disciplinario de una trabajadora que se puso de acuerdo con su compañera para suplantarse una a la otra en los registros y controles del centro de trabajo.

(Imagen: E&J)

Una de las trabajadoras fichaba a la otra a la entrada y la otra trabajadora procedía a fichar por las dos en la salida.

Razona el TSJ que los hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido disciplinario. Esto es así puesto que “la parte actora ha trasgredido la buena fe que inspira las mutuas y recíprocas obligaciones y derechos de la relación laboral entre aquella y su empleador, con la conducta que describe la sentencia de instancia en los hechos declarados probados”.

No fichar reiteradamente. Despido procedente. STSJ de Galicia, de 17 de junio de 2024

Se ratifica la declaración de procedencia del despido por no fichar (registrar su jornada) de forma reiterada. En concreto, tal y como se exponía en la carta de despido.

Los días 4, 5, 6, 7, 11, 12 y 13 de septiembre de 2023 no ha fichado la entrada ni la salida al trabajo. Es decir, no ha registrado la jornada ni un solo día laborable de lo que llevamos del mes de septiembre. Y ello, después de que el mismo día 4 de septiembre hubiese sido sancionado por los mismos hechos.

Se ratifica la declaración de procedencia del despido. El convenio colectivo establece como falta muy grave «la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que las faltas se cometan en el periodo de dos meses y hayan sido objeto de sanción» y los hechos (reiteración) justificación la imposición de la sanción más grave que es el despido.

Despido procedente. Falsear las horas en teletrabajo. STSJ de Castilla-La Mancha, de 10 de junio de 2022

El teletrabajo también ha sido motivo de conflictivo en la jurisdicción social en torno al cumplimiento de la jornada. Un ejemplo es esta sentencia en la que el TSJ de Castilla-La Mancha ratifica la declaración de procedencia del despido de un trabajador por incumplimientos reiterados de su horario en teletrabajo (prueba de detectives).

El seguimiento del demandante se llevó a cabo los días 12 de enero de 2021 a 14 de enero de 2021 y 25 y 26 de enero de 2021.

Del seguimiento realizado por detective queda acreditado que el trabajador demandante se ausentó de su domicilio en horario laboral realizando tareas particulares (compras en diversos establecimientos, limpieza en los aledaños de su domicilio…), durante más de ocho horas en total, lo que equivale a un día completo de trabajo.

Además, el trabajador registró su jornada sin incidencias en la aplicación de la empresa, introduciendo los fichajes diarios sin aludir a las gestiones personales, como si hubiera trabajado durante toda la jornada.

Razona el TSJ, entre otros, que el trabajo a distancia, en el propio domicilio del trabajador, pone en juego específicos deberes de lealtad y buena fe, aplicados al cumplimiento de horarios y de tareas.

Y en este caso entiende el TSJ que se han visto claramente transgredidos, no solo porque el trabajador se haya ausentado de su trabajo durante un periodo significativo sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, sino porque procedió a mecanizar o registrar los datos de su horario faltando a la verdad en cuanto a su realidad.

Despido procedente por permitir hacer menos jornada de la habitual. TSJ de Madrid, de 7 de febrero de 2024

En esta sentencia se declara la procedencia del despido del responsable de un local por permitir que una trabajadora hiciese menos jornada laboral.

Fachada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. (Foto: E&J)

Cuando un empleado es responsable de verificar que los empleados a su cargo cumplan la jornada establecida, cabe su despido disciplinario por permitir (de forma reiterada) el incumplimiento de la jornada laboral ratifica la procedencia del despido) (STSJ de Madrid de 7 de febrero de 2024).

Razona la sentencia que permitir que una trabajadora incumpla de forma habitual su jornada, en la forma tan excesiva en que lo hacía la Sra. Consuelo, sin ponerlo en conocimiento de la empresa, supone una clara trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza que constituye un incumplimiento grave y culpable, que justifica el despido.

No cabe el despido sorpresivo

Lo que no cabe es realizar un despido sorpresivo por parte de la empresa, es decir, si la empresa no ha venido sancionando los incumplimientos, no cabe de repente realizar un despido sorpresivo. A modo de ejemplo, estas dos sentencias:

Despido improcedente pese a acumular 176 faltas de puntualidad. TSJ de Asturias, de 28 de julio de 2022.

Una empresa comunicó el despido disciplinario a una trabajadora (categoría profesional de óptico) por faltas injustificadas y reiteradas de puntualidad (en concreto, 176 faltas de puntualidad).

El TSJ ratifica la sentencia del JS (despido improcedente). Razona la sentencia que “el despido es la primera y única reacción empresarial a ese comportamiento de la trabajadora. Ante el tácito aquietamiento de la empresa resulta irracional, desproporcionada e incongruente la respuesta actual (es decir, el despido), pues antes debió la empresa advertir a la trabajadora de que no admitía esa forma de proceder, sancionarla por falta leve o grave, y solo ulteriormente por falta muy grave si pese a lo anterior mantenía ese comportamiento”.

Despido improcedente. Retrasos reiterados. “Tolerancia empresarial”. TSJ de Galicia de 13 de mayo de 2022

En una línea similar, el TSJ de Galicia ratifica la declaración de improcedencia del despido por faltas reiteradas de puntualidad al entender que existía una “tolerancia empresarial” con los retrasos.

Se ratifica la declaración de improcedencia del despido de una trabajadora de una clínica que fue despedida por reiterados incumplimientos del horario (STS de Galicia, de 13 de mayo de 2022).

Razona la sentencia que “si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atenta a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario”.

(Imagen: E&J)

El empresario recibía el registro de la alarma mensualmente y coincidía presencialmente con la trabajadora los días en que esta permanecía en la clínica, más allá de lo que supuestamente era su horario. En este sentido, deja claro el TSJ que no cabe alegar como argumento por parte de la empresa “la falta de tiempo para ver los registros o los comentarios de clientes”.

Conclusión final

En definitiva, a día de hoy ya es posible realizar un despido disciplinario por incumplimientos de la persona trabajadora en materia de jornada. El despido disciplinario podrá realizarse en función del caso concreto o bien por la vía del despido por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo o bien por la vía del despido por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza (o llegado el caso, intentando justificar ambas causas).

Además, no podemos perder de vista que no es lo mismo el perjuicio que puede ocasionar a una empresa el retraso o ausencia injustificada de un trabajador en un puesto de oficina que por ejemplo el retraso en un sistema de trabajo o a turnos o puestos como el de piloto y para eso están los convenios colectivos, para establecer el régimen sancionador más adecuado en función del tipo de actividad, puestos y categorías profesionales.

Jurisprudencia

• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 2 Fecha: 07/02/2024 Nº de Recurso: 923/2023 Nº de Resolución: 120/2024
• Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 2074/2019 de 19 Sep. 2019, Rec. 636/2019 Nº de Sentencia: 2074/2019 Nº de Recurso: 636/2019
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Albacete Sección: 1 Fecha: 10/06/2022 Nº de Recurso: 614/2022 Nº de Resolución: 1123/2022
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Fecha: 17/06/2024 Nº de Recurso: 1934/2024 Nº de Resolución: 2934/2024
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Oviedo Sección: 1 Fecha: 28/07/2022 Nº de Recurso: 647/2022 Nº de Resolución: 1715/2022
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Fecha: 13/05/2022 Nº de Recurso: 1588/2022 Nº de Resolución: 2316/2022