Cheque en blanco para el Gobierno en la designación de fiscal general del Estado

La reciente sentencia de la Sala III (Sección IV) del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2025, desestima el recurso interpuesto por la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF) contra el nombramiento (por segunda vez) de Álvaro García Ortiz como fiscal general del Estado. Desde el más absoluto respeto a la decisión judicial, no nos convencen las razones expuestas en la sentencia.

Para comprender qué ha pasado y los motivos que nos llevaron a la impugnación judicial del nombramiento del actual fiscal general es preciso analizar varias cuestiones. La regulación del nombramiento y de los requisitos para ser designado fiscal general, así como su cese, se recogen en los artículos 29 a 31 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF).

El candidato debe ser jurista de reconocido prestigio con, al menos, quince años de ejercicio profesional (como jurista). Además, en el proceso de nombramiento, interviene el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que tiene que emitir informe –preceptivo pero no vinculante– y una vez elegido por el Gobierno, el designado deberá comparecer en el Congreso de los Diputados –que no tiene ninguna facultad de veto, siendo un mero convidado de piedra, si se me permite la expresión–.

Es importante señalar, en este punto, que el candidato propuesto no puede haber sido ya fiscal general del Estado (se prohíbe la reelección, para impedir que el que desempeñe el cargo se dedique a hacer méritos para su reelección) salvo que haya estado en el cargo por un periodo inferior a dos años, que es el caso del actual fiscal general.

Las causas de cese del mismo están tasadas en el artículo 31 del EOMF: a petición propia (dimisión); por incurrir en alguna causa de incompatibilidad o prohibiciones; en caso de incapacidad o enfermedad que lo inhabilite para el cargo; por incumplimiento grave o reiterado de sus obligaciones y, finalmente, cuando cese el gobierno que lo hubiera propuesto.

Teniendo en cuenta la situación actual que estamos viviendo –con un fiscal general investigado por la Sala II del Tribunal Supremo– parece que sería más que adecuado introducir una causa de cese dentro de este artículo 31, cual podría ser: “f) cuando el fiscal general del Estado sea investigado por la comisión de un delito. En tal caso, el Tribunal Supremo comunicará esta circunstancia al Gobierno para que proceda a su cese inmediato”.

Fachada de la Fiscalía General del Estado: (Imagen: Archivo)

Sería también conveniente, si se produce esta reforma del EOMF, que se suprimiera como causa de cese del fiscal general el cese del gobierno que lo hubiera propuesto ya que dicha causa liga, en exceso, al fiscal general con el Gobierno y la Constitución Española situó al Ministerio Fiscal dentro del Poder Judicial (con autonomía funcional).

El recurso de la APIF,en apretada síntesis, se basaba en entender que el Gobierno había hecho un ejercicio arbitrario de su facultad discrecional en la elección del actual fiscal general o mejor dicho en su reelección, ya que había desempeñado el cargo, si bien por un periodo inferior a dos años.

En la demanda hacíamos un detallado examen de las actuaciones llevadas a cabo por Álvaro García Ortiz, como fiscal general, que no le hacían acreedor al cargo, al entender, que podrían ser calificadas como incumplimiento grave de sus funciones y, por tanto, estar incurso en una causa de cese, conforme al artículo 31.1.d), como se ha visto anteriormente.

Dicho en otros términos, no parece adecuado elegir a un candidato que podría haber sido cesado por el Gobierno, por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones, en el caso de no haber sido cesado por cese del gobierno tras las elecciones generales de 2023.

El relato de las actuaciones realizadas por García Ortiz que lo hacía inidóneo para el cargo, a juicio de APIF, han sido reflejadas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia (titulado demanda). A los efectos de este artículo, además de las actuaciones del fiscal general en el llamado Tsunami Democrático en el que, tras imponer su criterio a la Junta de Fiscales del Supremo, finalmente, fue desautorizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

O su actuación respecto de la ley de amnistía, en la que se opuso al que el Consejo Fiscal se pronunciara al respecto u otras cuestiones de menor trascendencia, entre otras, a nuestro juicio el hecho llevado a cabo por el FGE más grave fue la propuesta de ascenso a la primera categoría de la carrera Fiscal y designada Fiscal Togada a Dolores Delgado García.

Álvaro García, fiscal general, con Dolores Delgado. (Foto: RTVE)

El fiscal general terminó siendo condenado por el Tribunal Supremo, por esta misma Sala, por desviación de poder y, consecuentemente anulado dicho nombramiento.

Es, precisamente, en este punto, donde discrepamos abiertamente de lo resuelto por el Tribunal Supremo. La Sala señala: “entiende que este hecho no es, en si, causa de inidoneidad para el cargo. Que un órgano de la Administración incurra en desviación de poder es, desde luego censurable pero es una causa de mera anulabilidad, no de nulidad de pleno Derecho ni constituye una vía de hecho que sí son patologías especialmente graves….” mutatis mutandi, la anulación de una sentencia en amparo, casación o apelación, no implica la inidoneidad del juez o tribunal que la hubiere dictado”.

Y añade: “La anulación del nombramiento de doña Dolores Delgado García, pese a incurrir en desviación de poder, dirá muy poco en favor de su autor, a quien le es exigible un ejercicio ejemplar de sus potestades por la alta magistratura que ejerce, pero la propuesta de ascenso no deja de desenvolverse en el ámbito interno, doméstico o funcional y en el que interviene el fiscal general al ostentar la jefatura superior del Ministerio Fiscal”.

No podemos compartir la analogía que señala la Sala entre una sentencia que es corregida, vía recurso jurisdiccional, con una actuación incursa en desviación de poder. No son, en modo alguno, conceptos iguales.

En el primer caso, el magistrado o juez interpreta la ley y lo razona; la sentencia del órgano superior que corrige esa interpretación de la ley no es equiparable a la anulación de un acto administrativo cuando la autoridad ejerce las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico para fines distintos de los señalados por la ley y, mucho menos, cuando la autoridad que actúa así es el fiscal general que está al frente de la institución que tiene que velar por la defensa de la ley (es el custodio de la ley).

La desviación de poder viene definida legalmente en el artículo 70.2 de la Ley de la jurisdicción Contenciosa-Administrativa en estos términos: “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

(Imagen: RTVE)

Un comportamiento muy grave

Por tanto, a nuestro juicio, el comportamiento del fiscal general sí nos parece muy grave. Es más, por los términos en los que se pronuncia la propia Sala III del Tribunal Supremo, a nuestro juicio, también lo considera grave.

En la sentencia de 21 de noviembre de 2023, que anulaba por desviación de poder el nombramiento hecho por el fiscal general indicaba: “Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora XXX su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido fiscal general del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal».

«A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del fiscal general del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala», añadía.

Y apuntaba que «cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del fiscal general del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias”.

En otras palabras, García Ortiz usó su facultades de proposición de ascenso y nombramiento de una fiscal (ascendiéndola a Fiscal de Sala) favoreciéndola y suplantando la voluntad de la ley por la suya, colmando una laguna legal que él entendía que debía solucionar, cual es que si un fiscal ha ostentado el cargo de FGE, una vez que cese, debe pasar a ocupar una plaza de fiscal de Sala.

En consecuencia, como señala la sentencia que desestima nuestro recurso, y que mencionábamos antes, el incurrir en desviación de poder “dirá muy poco en favor de su autor, a quien le es exigible un ejercicio ejemplar de sus potestades por la alta magistratura que ejerce”, lo cual, unido a lo que se dijo, por esta misma Sala III, en la sentencia de 21 de noviembre de 2023, debiera haber conducido a entender que, sólo por esto, el incumplimiento de sus obligaciones y deberes, por parte de García Ortiz, fue grave y, en consecuencia, incurriendo en causa de cese (artículo 31 uno d EOMF) lo hacían inidóneo para el cargo.

Fachada del CGPJ. (Poder judicia)

Debió motivarse el acto administrativo de nombramiento del fiscal general

Por otra parte, teniendo en cuenta que el Gobierno se apartó del informe del CGPJ, a nuestro juicio, debió haber motivado el acto administrativo de nombramiento del fiscal general. Esta omisión no ha sido resuelta por La Sala.

Es importante destacar que la sentencia no se pronuncia sobre el valor que debe darse al informe del CGPJ. A nuestro juicio, tal informe no debe tener por objeto la mera constatación de que el candidato es jurista y con quince años de ejercicio. El contenido y la finalidad del mismo es asesorar al Gobierno respecto del elemento valorativo de jurista de reconocido prestigio, que supone un plus al concepto de jurista.

Por ello, el CGPJ debe asesorar, informar al Gobierno, sobre la idoneidad del candidato y, en este caso, lo dijo, manifestó, con muchas razones, que dicho candidato no era idóneo.

A nuestro juicio, el Gobierno, por las razones que hemos expuesto realizó un ejercicio arbitrario de su facultad de designar un candidato a fiscal general porque se apartó, sin motivación, del informe del CGPJ que le indicaba que Álvaro García Ortiz no era idóneo para el cargo.

La discrecionalidad no es lo mismo que la arbitrariedad que está prohibida por nuestra Constitución (artículo 9.3 CE). La discrecionalidad es la facultad de elección, en este caso, entre distintos candidatos que todos ellos cumplan los requisito para poder ser nombrados. El CGPJ ya advirtió que García Ortiz no se encontraba entre los candidatos idóneos.

En sentido contrario se ha pronunciado la Sala, que entiende que el Gobierno ha ejercido la función que le confiere el artículo 124 de la CE de forma adecuada, al no encontrar motivo alguno de causa de inidoneidad en García Ortiz para volver a ser designado Fiscal General del Estado. Parece sustentar  que, salvo en los requisitos objetivos, el control judicial de la elección de fiscal general por el Gobierno es inexistente.

No obstante, para terminar, quizás la decisión habría sido otra si el presidente de la Sala III o la mayoría de los magistrados, hubieran hecho uso de la facultad que le otorga el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la decisión, de este recurso, la hubiera asumido Pleno de la Sala.

A nuestro juicio, la materia a la que se refiere el recurso interpuesto por la APIF, la impugnación del nombramiento por el Gobierno del fiscal general y el estudio de los posibles límites que tiene esta facultad discrecional, merecía un pronunciamiento del Pleno. No ha sucedido así y, por tanto, nos quedamos sin el parecer del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo. Un lástima.