Cómo abordar con éxito un despido colectivo

Posiblemente una de las razones por las que durante los primeros meses de aplicación de la reforma laboral del año 2012 se han dictado bastantes sentencias en las que se ha declarado la nulidad de una buena parte de los despidos colectivos que han llegado a los Tribunales, ha sido la falta de comprensión por parte de las empresas, y quizá también de los profesionales que las asesoran, del radical cambio del modelo de despido colectivo que introdujo el Real Decreto Ley 3/2012 –luego transformado sin grandes novedades en su regulación actual por la Ley 3/2012- y que tiene su reflejo en el nuevo artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Por  Martín Godino Reyes. Socio director de Sagardoy Abogados

1. Un nuevo modelo de despido colectivo

El viejo modelo de despido colectivo o expediente de regulación de empleo, expresión ésta última que aunque ya no aparece en norma alguna sigue siendo comúnmente utilizada para referirse a aquel, descansaba fundamentalmente en la intervención decisoria de la Autoridad Laboral, que era quien en todo caso debía autorizar, mediante resolución administrativa, la solicitud empresarial de extinguir contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Alrededor de esa intervención administrativa se había construido una práctica consolidada que, con muy pocas excepciones, descansaba sobre las siguientes hipótesis, basadas más en la realidad social que en un imperativo jurídico:

a) Si las partes colectivas alcanzaban un acuerdo en el periodo de consultas, lo que ocurría en más del 90% de los casos, la autoridad laboral se limitaba a homologar el acuerdo mediante resolución administrativa. Dicha resolución era en la práctica inatacable y por tanto otorgaba un espacio muy amplio de seguridad jurídica a la empresa; de un lado porque la dificultad y dilación del proceso contencioso administrativo a través del cual habría en su caso de impugnarse la resolución administrativa era un poderoso desincentivo a intentarlo para los trabajadores o para los sujetos colectivos no firmantes del acuerdo; y de otro porque la jurisdicción contencioso administrativa era claramente reluctante a la revisión de la existencia de causa justificativa del despido, declarando reiteradamente que esa era cuestión cuya valoración correspondía a la autoridad administrativa.

b) Por el contrario, si el periodo de consultas concluía sin acuerdo, la posibilidad real de que la Administración laboral autorizara el despido era prácticamente nula, jugando en este caso la resolución denegatoria el mismo papel, pero en sentido contrario, que en el caso anterior, puesto que era la empresa la que no consideraba siquiera como escenario de trabajo la posibilidad de embarcarse en un larguísimo proceso contencioso administrativo para intentar la anulación de la misma, con lo que el efecto volvía a ser que lo decidido por la autoridad laboral era realmente inatacable.

c) En tal escenario de funcionamiento del viejo expediente de regulación de empleo la importancia del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento era bastante relativa, puesto que la resolución administrativa, con acuerdo o sin él, venía a ser un poderoso instrumento de sanación de cualquier posible defecto. Y lo mismo puede decirse de la acreditación de la causa, que en muchos casos carecía de soporte documental de enjundia, pero cuya escasez quedaba también subsanada, si había acuerdo, por la ya señalada dificultad de impugnar la resolución autorizadora y, sin acuerdo, porque también la más que previsible decisión de rechazar la solicitud empresarial no era tampoco impugnada por el empresario.

Sin embargo, en el modelo que surge de la reforma laboral las cosas son completamente distintas, y una cierta inercia en los modos de actuación anteriores ha conducido a una impresión, que a mi juicio es errónea, sobre la imposibilidad de acometer con éxito un proceso de despido colectivo. Sencillamente, ante una lógica normativa distinta, hay que actuar también de forma diferente al abordar el mismo.

Por un lado ha quedado suprimida la autorización administrativa para realizar el despido colectivo. Es verdad que la Autoridad laboral conserva una competencia residual durante su tramitación, básicamente de registro de las actuaciones que el empresario y los representantes van desarrollando desde el inicio del periodo de consultas hasta su finalización, más conectada al control sobre los efectos de la decisión extintiva en materia de prestaciones de desempleo que a una participación relevante; y también que puede hacer requerimientos sobre la ausencia del cumplimiento de determinadas formalidades, que sin embargo es poco eficaz porque no sirve para subsanar defectos cometidos por el empresario, como es la ausencia de entrega a los representantes de documentación preceptiva en el momento mismo de iniciar el periodo de consultas. Por tanto, el control, gestión y decisión final del despido colectivo corresponde ahora al empresario, pero toda su actuación estará sometida después al control judicial, sin la intervención sanadora y protectora que la Administración había jugado en el sistema precedente. Ello exige que el empresario deba abordar el proceso de despido colectivo bajo la premisa de que cualquier error relevante en el procedimiento, y luego hablaremos de los más comunes, puede suponer finalmente la anulación del despido o la declaración de que no es ajustado a derecho. Y, a diferencia de lo que antes ocurría, que el proceso concluya con o sin acuerdo no es un salvoconducto para protegerle frente a la denuncia de aquellos incumplimientos formales, sean planteados por los sujetos colectivos que no han firmado el acuerdo, cualquiera de ellos, o por los propios trabajadores afectados.

Por otra parte, y aunque la Ley ha introducido una nueva definición de las causas económicas, organizativas, técnicas y de producción que justifican el despido colectivo que puede considerarse menos exigente para el empresario, o al menos más fácilmente objetivable y menos sujeta a criterios de valoración ajenos a la propia existencia de la causa, la necesidad de plena acreditación de la misma es ahora mucho más apremiante. En primer lugar porque el acuerdo en el periodo de consultas no genera presunción de existencia de causa, al contrario de lo que ocurre en los procedimientos de movilidad geográfica, descuelgue de convenios o modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que impone al empresario, en caso de impugnación colectiva o individual del despido, la necesidad de probar en el juicio la existencia de la causa invocada. Como puede imaginarse, y a veces las empresas no han asumido todavía este nuevo escenario, ello exige contar con una prueba bien elaborada y soportada documentalmente que permita acreditar la causa que justifica el despido, casi siempre con el apoyo necesario de un Informe pericial elaborado por técnicos externos de suficiente solvencia profesional, a pesar de que indudablemente esa necesidad supone un incremento de los costes del proceso para la empresa.

En fin, por señalar los aspectos que de forma más evidente han supuesto un cambio de modelo y una necesidad para las empresas, y los profesionales, de cambiar el modo en que abordan un proceso de despido colectivo, la reforma laboral ha puesto un particular énfasis en los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido. También aquí las cosas ya no pueden ser como eran. No basta con proponer la extinción de un número de contratos derivada de las causas alegadas. Hace falta, aunque no una relación nominal de afectados, una definición suficientemente precisa, y también revisable judicialmente, de cuáles son los criterios que se van a utilizar para designar los que naturalmente no pueden ser discriminatorios, pero que, como están señalando ya algunos pronunciamientos judiciales, tampoco pueden ser genéricos o arbitrarios, exigencia que se ve reforzada por la imposición legal de que el empresario facilite a los representantes de los trabajadores, desde el inicio del periodo de consultas, la clasificación profesional de dichos trabajadores afectados.

2. Cómo abordar correctamente un procedimiento de despido colectivo.

Partiendo de las consideraciones generales expuestas, la empresa que pretende abordar un despido colectivo con éxito debe estar en condiciones de explicar con claridad, fiabilidad y datos la causa o causas que justifican la necesidad de extinguir contratos de trabajo. Los instrumentos para ello serán distintos en función de la naturaleza de la causa, pero la necesidad es común, pues la causa ha de acreditarse plenamente tanto si es económica, como si es organizativa, técnica o de producción. Para ello es necesario partir de los datos, pero es igualmente importante ordenar los mismos y construir un relato creíble, que es la finalidad de la Memoria que ha de presentarse en el inicio del periodo de consultas. La importancia de la memoria es capital; en el momento inicial porque, si es convincente, los datos están manejados con precisión y el soporte documental de la misma es potente, las posibilidades de que el periodo de consultas concluya con acuerdo se incrementan exponencialmente; y, en todo caso, porque en caso de impugnación judicial, colectiva o individual, recuérdese que cualquiera puede cuestionar la existencia de causa, es la única forma de tener ciertas expectativas de que tales impugnaciones no prosperen.

Una de las cuestiones más controvertidas desde la aprobación de la reforma laboral del año 2012 ha sido la exigencia de proporcionalidad o razonabilidad en la decisión empresarial. Aunque la exposición de motivos de la Ley 3/2012 es muy rotunda al señalar que el control judicial ha de ceñirse a la constatación sobre la existencia de causa, es prácticamente unánime la opinión en el ámbito judicial, que comparto, de que la función jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva que viene a satisfacer, no puede entenderse sin la posibilidad de que el Juez valore en cada caso si la decisión adoptada por el empresario es razonable y proporcionada a la causa económica invocada, posiblemente incluso sin más necesidad que acudir a las viejas pero plenamente vigentes instituciones jurídicas del abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo. Por tanto, si se quiere abordar con éxito un despido colectivo, ha de ser posible explicar la conexión entre la causa invocada y la intensidad de la medida empresarial propuesta; en el ejemplo del “empresario codicioso” que se ha puesto por algunos, no es posible aceptar que una disminución de ingresos del 1% pueda suponer el despido de un 40% de la plantilla. Y nuevamente el instrumento o cauce para aplicar esa conexión y la razonabilidad y proporcionalidad de la medida extintiva es la Memoria que ha de elaborar y presentar la empresa al inicio del periodo de consultas.

El segundo paso en el proceso racional y jurídico que ha de seguirse para tramitar adecuadamente un despido colectivo es el enfoque correcto del periodo de consultas. Tanto nuestra legislación interna como la de carácter internacional –básicamente Directiva 98/59/CE y Convenio 158 OIT- configuran el periodo de consultas con finalidades muy precisas: ha de intentar evitarse el despido colectivo, reducirlo si no puede evitarse y atenuar sus consecuencias cuando, evaluados los factores en juego, y en particular la intensidad de la causas y el carácter superfluo de los contratos que se pretenden extinguir, el despido colectivo resulta una medida imprescindible. Por ello el periodo de consultas es elemento nuclear del despido colectivo y su ausencia causa directa de nulidad del que pueda realizar el empresario.

Con tal premisa, el periodo de consultas se construye sobre varios pilares fundamentales. El primero de ellos es la necesidad de que realmente sea un periodo real de negociación. Y ello a su vez exige que se negocie con los representantes de los trabajadores previstos en la Ley –sindicales, unitarios o elegidos ad hoc cuando no hay representantes sindicales ni unitarios que puedan negociar- y que la negociación lo sea de buena fe. Este último requisito hace referencia al modo de abordar la negociación, y en cuanto es una exigencia legal indisolublemente unida a la finalidad del periodo de consultas, puede ser controlado judicialmente al revisar la actuación empresarial –y también la de los representantes de los trabajadores-. La buena fe no exige necesariamente que la posición de las partes tenga que ser alterada durante el periodo de consultas, pero sí que las distintas propuestas de las partes sean realmente debatidas y, si rechazadas, se dé cumplida cuenta de las razones que justifican el rechazo, dejando constancia en el acta de las reuniones de la existencia del debate y de los términos y resultados del mismo.

El segundo elemento clave en el periodo de consultas es la información, hasta el punto de que la no entrega de la documentación requerida legalmente es causa por sí misma de nulidad del despido colectivo. Tanto el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores como los artículos 3 a 5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, establecen de manera exhaustiva la documentación que es necesario facilitar a los representantes de los trabajadores desde el momento de inicio del periodo de consultas. Si se quiere que el proceso de despido colectivo tenga posibilidades reales de éxito, es absolutamente necesario el máximo rigor en la preparación de la documentación requerida; y recuérdese que el hecho de que el periodo de consultas concluya con acuerdo no sirve para subsanar los errores cometidos, de manera que denunciados en el proceso de impugnación colectiva o individual del despido, pueden acarrear la declaración de nulidad de aquel, sin que el acuerdo sirva de salvaguarda frente a ese negativo resultado. Ahora bien, si lo anterior es importante, lo es todavía más advertir que la entrega de la información a la que se refieren la Ley y el Reglamento citados no agota las obligaciones de información durante el periodo de consultas; la interpretación que vienen haciendo los Tribunales, coherente con la finalidad del periodo de consultas, viene a señalar que el empresario está obligado a facilitar además cuanta información y documentación sea relevante para una adecuado conocimiento por los representantes de los trabajadores de las causas alegadas, de las medidas propuestas y de las posibles medidas alternativas que podrían adoptarse para evitar reducir el despido. Ello exige al empresario, y a sus asesores, extremar el cuidado para valorar el carácter relevante de la información y documentación requerida y, en caso de que no se entregue, justificar adecuadamente, con constancia en acta, las razones por lo que dicha información o documentación no se facilita.

Un elemento también muy relevante durante la celebración del periodo de consultas es el que se refiere a la discusión sobre los criterios de selección. Ya se ha dicho antes que la determinación de los mismos debe constar ya en la comunicación de inicio del periodo de consultas. Pero lo que ahora ha de señalarse es que tales criterios pueden, y deben quizá, ser objeto de discusión durante el periodo de consultas para llegar a los que definitivamente sean aplicables en la decisión de despido colectivo, al margen de que el periodo de consultas termine o no con acuerdo, pero mucho más cuando así es. Las posibilidades de que la eventual impugnación colectiva, y sobre todo las impugnaciones individuales del despido, disminuyan sustancialmente, será directamente proporcional a la claridad, objetividad y precisión de los criterios de selección de los trabajadores afectados, especialmente cuando, como es habitual y recomendable, no se define por el empresario, ni al inicio ni al final del periodo de consultas, una relación nominativa de trabajadores afectados por el despido.

3. Las ventajas de concluir con acuerdo el periodo de consultas.

Ya hemos señalado antes que la conclusión del periodo de consultas con acuerdo no sirve para que se presuma la existencia de causa justificativa del despido. Y que tampoco sirve para “blindar” el mismo frente a impugnaciones colectivas, que pueden plantear cualesquiera de los sujetos colectivos con representación o implantación en la empresa, ni frente a impugnaciones individuales, en las que también pueden plantearse tanto la inexistencia de la causa alegada por el empresario como la existencia de defectos formales durante la tramitación del periodo de consultas. Opciones legislativas claramente criticables, a mi juicio, porque suponen un desincentivo al acuerdo, que es sin embargo la finalidad fundamental del periodo de consultas.

Pero incluso con tales debilidades hay que afirmar que el acuerdo suele ser la mejor opción, y la conclusión sin acuerdo del periodo de consultas siempre produce una cierta sensación de fracaso para las partes. Hay para ello razones sociales –la gestión del acuerdo nunca produce en el ámbito de la empresa los elementos de crispación y conflicto que plantea el despido colectivo sin acuerdo-, económicas –el acuerdo tiene casi siempre un precio pero la incertidumbre del desacuerdo tiene en muchas ocasiones un coste superior, especialmente porque deja sometida la decisión empresarial  a seguras  y múltiples impugnaciones, lo que aun siendo posible en el caso de acuerdo es menos probable- y jurídicas- a pesar de que el acuerdo no impide la discusión sobre la causa ni impide la impugnación del despido, la práctica demuestra que las decisiones judiciales tienen en cuenta de manera fundamental su existencia a la hora de valorar las razones de impugnación del despido, hasta el punto de que en los despidos acordados, los porcentajes de éxito de la misma caen de manera muy relevante-.

Pero junto con todas esas razones generales, quizá la más importante para preconizar la necesidad de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para alcanzar un acuerdo, es la riqueza de contenidos que tal acuerdo puede desarrollar en los procedimientos de despido colectivo. De forma coherente con los objetivos del periodo de consultas, evitar o reducir el despido o atenuar sus consecuencias, el artículo 8 del Reglamento de despidos colectivos permite que entre las medidas sociales que se acuerden se incluyan algunas tan esenciales como la movilidad funcional, geográfica, modificación de condiciones, suspensiones de contratos, descuelgue de convenios, reducciones de jornada, etc. Tal previsión ha permitido a los Tribunales afirmar que el periodo de consultas del despido colectivo, aun iniciado al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 ET, puede concluir con el acuerdo entre las partes de adoptar medidas de las previstas en los artículos 40, 41, 47 y 82.3 ET, sin necesidad de promover específicamente los periodos de consultas a que se refieren tales preceptos. Adecuadamente gestionado, por tanto, el periodo de consultas puede convertirse en un instrumento fundamental en los procesos de reestructuración de las empresas, no únicamente en la dimensión de su plantilla sino en la organización del trabajo y la introducción de medidas de flexibilidad en la gestión de la plantilla y de los costes de personal, que en situaciones de crisis encuentran aquí una vía efectiva y muy ágil de adaptación a las necesidades de la empresa. Podría afirmarse que el acuerdo puede terminar convirtiendo un proceso traumático como es el de despido colectivo en una oportunidad para la modernización de la empresa en aspectos clave de la organización, gestión y costes de personal.

4. La finalización del proceso de despido colectivo: la comunicación colectiva e individual de los despidos.

Finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe cuidar dos actuaciones que vuelven a ser fundamentales para concluir con éxito un proceso de despido colectivo. La primera, la comunicación a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral de la decisión final que adopta, que si ha habido acuerdo será la que corresponda al contenido del mismo pero que si no lo ha habido deja un importante margen de actuación a la decisión empresarial; en efecto, el empresario podrá aplicar las medidas propuestas en el inicio del periodo de consultas, modificar tales medidas aplicando algunas de las propuestas durante el periodo de consultas o incluso aplicar otras distintas de aquellas y de éstas, siempre que se respeten los mínimos legales de indemnización para la extinción de contratos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, que como es sabido es de veinte días de salario por año de servicio con el tope de doce mensualidades.

La segunda actuación, que requiere del máximo cuidado, es la comunicación individual a cada uno de los trabajadores afectados por el despido que, tanto en caso de acuerdo como desacuerdo en el periodo de consultas, debe cumplir con los requisitos establecidos para el despido individual por causas objetivas: explicación detallada de las causas del despido, preaviso de quince días, sustituible por pago del salario correspondiente a dicho periodo, y puesta a disposición de la indemnización. La omisión de tales requisitos, excepto el del preaviso, conducirá a la declaración de improcedencia del despido si es impugnado por el trabajador, aunque el despido colectivo cuente con causa legal que lo justifique y se haya seguido de manera rigurosa el procedimiento formal para su ejecución. Dicha comunicación individual debe también incluir, de la manera más detallada posible, los datos y elementos en virtud de los cuales la aplicación de los criterios de afectación señalados por el empresario o acordados con la representación de los trabajadores hacen que el trabajador en particular sea uno de los incluidos entre los despedidos, puesto que el despido puede ser impugnado precisamente en virtud de que el trabajador considere que ha sido indebidamente afectado o, incluso, que en su elección ha concurrido la existencia de discriminación o vulneración de cualquier otro derecho fundamental.

Como puede verse, el despido colectivo se ha convertido en un proceso altamente complejo, que exige sensibilidad social en el empresario y finura jurídica en sus asesores. La combinación de ambos elementos permite razonablemente esperar que el mismo pueda concluir alcanzando los fines para los que dicha medida, siempre traumática y difícil, está prevista en la Ley.

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