El derecho de admisión en los establecimiento y espectáculos públicos: su tratamiento por la Jurisprudencia

El derecho de admisión se define en nuestro ordenamiento jurídico como la “…facultad que tienen los titulares de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos para determinar las condiciones de acceso y permanencia en los mismos, dentro de los límites establecidos legal y reglamentariamente…”.
Tales límites se regulan, en la legislación estatal, en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas . Por su parte, todas las Comunidades Autónomas (excepto Cantabria) han aprobado Leyes específicas–o, como en el caso de Galicia, Decreto- sobre las normas de funcionamiento de establecimientos públicos, espectáculos públicos y actividades recreativas, entre las que se incluye, más o menos pormenorizada, la regulación del derecho de admisión .
Como señala la Sentencia de la Sección 7ª, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2001 (Rec: 7405/1996; Ponente: Ramón Trillo Torres) esta normativa está orientada a preservar muy especialmente el orden público y la seguridad ciudadana. De ahí que las nefastas consecuencias de inaplicar la normativa vigente, o la aplicación arbitraria o negligente de la misma –como ha sucedido recientemente en los casos del Madrid Arena o de la muerte de un joven por la paliza de un portero en una discoteca madrileña-, generen una justificadísima alarma social que, como en este último caso mencionado, pueden terminar por modificar la regulación .
La jurisprudencia ha aclarado que “… las condiciones y requisitos (del derecho de admisión) están referidos siempre al titular del establecimiento…, siendo los usuarios y consumidores titulares del derecho de acceso, no del de admisión…”
Aclarado este punto, la normativa vigente señala que es el titular del establecimiento público, espectáculo público o actividad recreativa quien está habilitado para ejercerlo directamente, si bien también puede ejercerse por el personal acreditado como servicio de admisión –que actuará bajo la dependencia del titular-. El personal acreditado desempeñará el servicio de admisión en exclusiva, no portará armas de ningún tipo y deberá informar inmediatamente al personal encargado de la seguridad privada –esto es, vigilantes de seguridad, si los hubiere-o, en su defecto, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en caso de alteraciones del orden en los accesos, o en el interior de los establecimientos o recintos .
Toda la normativa vigente prevé como principio general que el derecho de admisión debe ejercerse –por imperativo constitucional- con respeto a la dignidad de las personas y a sus derechos fundamentales, sin que en ningún caso pueda producirse discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Se prevé, además, la obligación de los titulares de espectáculos públicos, actividades recreativas o establecimientos públicos de adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso y permanencia de las personas con discapacidad.

Por Marisol Lamora Castillón. Abogada del Departamento de Derecho Administrativo de EVERSHEDS NICEA

I. LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO DE ADMISIÓN POR LA JURISPRUDENCIA

La casuística jurisprudencial ha permitido concretar estos principios generales. Así, la Sentencia nº 440 de la Sección 1ª de la AP de Alicante (Rec: 184/1997; Ponente: Carmen Paloma GONZÁLEZ PASTOR) condenó al portero de un pub que denegó la entrada a dos personas de raza negra por el delito del art. 512 del Código Penal (relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas) , mientras que absolvió al gerente del mismo, porque “… no ha resultado acreditado que transmitiera orden alguna al portero acerca de la prohibición de entrada en el pub de personas de color …”.

Por su parte, la Sentencia nº 308 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, de 12 de marzo de 2009, (Rec: 377/2007; Ponente: Juan María JIMÉNEZ JIMÉNEZ) declaró que no puede limitarse la entrada de público mayor de edad en aras de la libertad de empresa y que, por tanto, debe prevalecer el derecho a la igualdad frente a aquélla. Como señala la Sentencia, “…ninguna razón justifica que en base a un mero criterio organizador de clientes del empresario, se justifique la exclusión de un establecimiento abierto al público, de un segmento o grupo de consumidores por la mera razón de su edad. Exclusión que solo se justifica cuando se trata de los menores de edad…”.

La AP de Oviedo, en Sentencia nº 370, de la Sección 2ª de la Sala de lo penal, de 13 de noviembre de 2000 (Rec: 329/2000; Ponente: Antonio LANZOS ROBLES) estimó el Recurso de Apelación y condenó a la empleada de un supermercado como autora criminalmente responsable de una falta de vejación injusta, al prohibir la entrada en el supermercado a la denunciante, que empujaba la silla en la que llevaba a su hijo minusválido menor de edad , y permitir, a continuación, la entrada de un minusválido adulto en su silla de ruedas.

Siempre que se respeten los principios generales mencionados para el ejercicio del derecho de admisión, cada establecimiento concreto puede aplicar condiciones particulares de admisión, sobre las que pesa la exigencia de aprobación del órgano autonómico competente  y de publicidad. En concreto, la Sentencia nº 934, de la Sección 5ª, de 30 de septiembre de 1999 del TSJ de Cataluña (Rec: 129/1996; Ponente: Joaquín VIVES DE LA CORTADA FERRER-CALBETÓ) señala que “… han de constar «bien visibles», colocados en los lugares de acceso y haciendo constar claramente tales requisitos…” .

Esta obligación de publicidad de las condiciones particulares de admisión es, justamente, la que permite el ejercicio legítimo de este derecho, pues el artículo 59 del RD 2816/1982, en relación con “… los espectadores, asistentes y el público en general…”, determina que “… el público no podrá “… entrar en el recinto o local sin cumplir los requisitos a los que la Empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos”.

En este sentido, la Sentencia de la Sección 6ª de la Sala tercera del Tribunal Supremo, de 21 de abril de 1994 (Rec: 6910/1991; Ponente: José María SÁNCHEZ ANDRADE Y SAL), justificó la denegación de acceso a una sala de baile “… por no observar la obligación impuesta a los clientes de esta clase de empresas, en el art. 21 Decreto 231/65, …” , “… dado que -como en caso análogo al que resuelve la sentencia apelada-, ha declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 14 junio 1985, la prohibición de acceso a un casino -e igual podría decirse de una Sala de Baile-, «se trata de una decisión adoptada por terceros particulares, sobre la base de suposiciones fundadas de las que no cabe decir que por sí misma vulnere el principio de igualdad, ya que constituye una actividad protectora de los intereses de la propia entidad privada». Por su parte, la Sentencia nº 1268, de la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid (Rec: 727/1997; Ponente: Juan Miguel MASSIGOGE BENEGIU) confirmó la sanción pecuniaria impuesta al titular de un establecimiento por haber denegado la  entrada a una cliente vestida con traje de novia. La Sala considera acreditado que se le negó el acceso sin que constara cartel en la puerta reservándose el derecho de admisión, ni se le presentara documento con las condiciones para ser admitido.

La jurisprudencia ha considerado que la falta de dicha publicidad constituye solo “… un incumplimiento formal…”, como declaró la Sentencia nº 2046, de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid (Rec: 1035/2008; Ponente: Carmen RODRÍGUEZ RODRIGO), que no consideró que el ejercicio del derecho de admisión -denegando la entrada a un local por la vestimenta de los asistentes-, fuese arbitrario o abusivo. Pero confirmó, en todo caso, la sanción administrativa, calificándola como leve -no grave-.

La misma Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid había calificado también como leve en su Sentencia nº 181, de 20 de febrero de 2001 (Rec: 238/1998; Ponente: Miguel Ángel GARCÍA ALONSO) la denegación de entrada en un restaurante a una persona disfrazada de payaso. La Sentencia, aplicando la normativa específica de empresas turísticas , declaró que el establecimiento “… pudo haber denegado correctamente el acceso de la persona disfrazada, si conforme determina el art. 10 hubiera hecho constar de modo expreso en su reglamento de régimen interior la restricción de acceso a aquellas personas disfrazadas de payaso, por considerar el establecimiento que ya cuenta con su propio payaso … y por perturbar el desarrollo de otras fiestas de cumpleaños simultáneas en el mismo local. Al no haberlo hecho así, ha incumplido la normativa vigente … Sin embargo … el mero hecho de entrar en un restaurante disfrazado no supone un derecho específico reconocido al usuario por las disposiciones turísticas, sino más bien un incumplimiento de una obligación, como es la de libre acceso, que no puede ser considerada como grave” .

La actual regulación prevé expresamente las situaciones en las que debe impedirse el acceso y la permanencia de personas a establecimientos y espectáculos públicos, y actividades recreativas. Sistematizando los supuestos previstos tanto en la normativa estatal como en la autonómica, las situaciones que limitan el acceso de los usuarios serían las siguientes:

1. Cuando el aforo establecido esté completo -razón por la cual los establecimientos tienen la obligación de colocar en la entrada un rótulo indicativo del aforo máximo permitido-.

2. Cuando se haya cumplido el horario de cierre del local.

3. Cuando el espectáculo o actividad recreativa haya comenzado, de acuerdo con sus condiciones específicas.
4. Cuando quien pretenda acceder al espectáculo público, actividad recreativa o establecimiento público se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias, o manifieste alguno de los siguientes comportamientos:

i) Carecer de la edad exigida;
ii) Consumir drogas u otras sustancias estupefacientes, o mostrar síntomas de haberlas consumido, así como dar signos evidentes de embriaguez;
iii) Dificultar el desarrollo del espectáculo o actividad, o bien el funcionamiento normal del establecimiento;
iv) Manifestar actitudes violentas o comportamientos agresivos, provocar altercados o llevar símbolos que inciten a la violencia, el racismo o la xenofobia; portar armas y otros objetos susceptibles de ser utilizados como tales, salvo que, de conformidad con la normativa específica aplicable, se trate de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o de escoltas privados integrados en empresas de seguridad privada, y accedan al establecimiento en el ejercicio de sus funciones; poner en peligro o causar molestias a otros espectadores o usuarios.

Como puede apreciarse, todas ellas responden a la necesidad de proteger la juventud e infancia y preservar el orden público y seguridad ciudadana. Razón por la cual la jurisprudencia considera que existe infracción administrativa por la mera constatación de los hechos -aplicando en este punto el principio general administrativo de presunción de veracidad de las actas policiales-, independientemente de la falta de intencionalidad del titular del establecimiento, y desechando que tal sanción administrativa implique la aplicación de una supuesta responsabilidad objetiva.

Así, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 14 de septiembre de 1990 (Ponente: Juan Manuel Sanz Bayón) desestimó el Recurso de apelación contra los acuerdos del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Baleares, por los que se impuso al recurrente -titular de la discoteca- las correspondientes multas, entre otros hechos, por  la afluencia de un número de personas muy superior al aforo autorizado, y la entrada y permanencia de menores de edad” .

Por su parte, la Sentencia nº 957, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, de 20 de septiembre de 2000 –remitiéndose a las Sentencias 245/1997, de 2 de abril y 644/2000, de 14 de junio, de la misma Sala y Sección, confirmó igualmente la sanción impuesta por la presencia de cinco menores de edad en el interior de una discoteca, “… sin que los propietarios puedan eludir su responsabilidad aludiendo a una falta de intencionalidad o a las dificultades intrínsecas para detectar a menores de edad…”. La referida Sentencia señala expresamente que “… no cabe hablar aquí de responsabilidad objetiva ni falta de intencionalidad de la actora, sino de incumplimiento de un deber impuesto en el artículo 60.3 del citado Reglamento General de 1982, del que debe derivarse la responsabilidad … por cuanto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 10/1990, anteriormente mencionada, en relación con el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las personas físicas o jurídicas responden de las infracciones administrativas aún a título de simple inobservancia…” .

Por su parte, la Sentencia nº 686, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, de 16 de junio de 2000 (Rec: 1432/1995; Ponente: Miguel LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI) consideró que “… el hecho de que exista un cartel prohibiendo el consumo de drogas resulta absolutamente ineficaz si el personal del establecimiento se limita a colocarlo sin hacer efectiva la prohibición mediante la reserva del derecho de admisión, con expulsión de los que efectivamente consuman dichas drogas …” .

La necesidad de preservar el orden público ha llevado a la jurisprudencia a reconocer el legítimo ejercicio del derecho de admisión incluso con carácter preventivo. Así la Sentencia nº 56, de la Sección 1ª de la AP de Albacete, de 28 de abril de 2006 (Rec: 67/2006) señala en su fundamento de Derecho segundo que “…no se ha acreditado que la negativa a facilitar la entrada obedeciera a razones relacionadas con su pertenencia a la etnia gitana, sino a razones de carácter general aplicables a todos los potenciales clientes del local relacionados con incidentes producidos en el local,…” . Igualmente, la Sentencia nº 115, de la Sección 3ª de la AP de Asturias, de 7 de abril de 2000 señaló que “… es más que discutible que el titular del establecimiento no estuviera legitimado para expulsar o impedir la entrada de la denunciante y su hermana, dados los problemas originados por éstas en anteriores ocasiones, …” . Como resume la Sentencia nº 8870, de 16 de diciembre de 1993 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Rec: 554/1992; Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER), “…el dueño de un local no está obligado a tolerar la entrada de personas que, por las razones que sean, pueden generar conflictos que puedan afectar a otros clientes del bar o al propietario del mismo. Con más razón si la persona excluida anteriormente lo había amenazado de muerte…” .

Por el contrario, si no se acredita la existencia de ninguna de estas circunstancias que obligan a prohibir la entrada y permanencia en un establecimiento o espectáculo público, o a una actividad recreativa, no estaría justificado denegar el acceso a los mismos. En este sentido, la Sentencia nº 127, de la Sección 10ª del TSJ de Madrid, de 7 de febrero de 2013 (Rec: 947/2012; Ponente: Emilia Teresa DÍAZ FERNÁNDEZ) confirmó la sanción impuesta a un establecimiento de ocio por denegar el acceso a su zona de nieve a un ciudadano “…porque así se ha ordenado y grabado en la base de datos del centro…sin facilitar ningún dato de los motivos por los que se deniega la entrada…”. Motivo por el cual la STSJ entiende “… que ha existido una vulneración del derecho de acceso o admisión,…” .

Al margen de que los hechos constaten la existencia de una infracción administrativa-y se imponga la correspondiente sanción-, el incumplimiento por el titular del establecimiento público -o de la persona física o jurídica que organice el espectáculo público o actividad recreativa- de las obligaciones que le impone la normativa, conlleva, asimismo, la declaración de responsabilidad civil subsidiaria en el caso de que se produzca algún ilícito penal. La jurisprudencia suele vincular estos casos con “… la existencia de indicios de una insuficiente vigilancia y control de lo que ocurría…y sin que el aseguramiento obligatorio de los mismos pueda excluir el carácter principal y solidario de su responsabilidad…” .

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1012, de la Sala 2ª, de 8 de septiembre de 2005 (Rec: 598/2004; Ponente: Francisco Monter de Ferrer), en un supuesto de muerte por apuñalamiento tras una discusión entre dos asistentes a un concierto, declaró la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades organizadoras del concierto, pues “…el personal de vigilancia y seguridad contratado para el control de los accesos al recinto del concierto no acertó a impedir el porte del arma blanca, utilizada por el homicida, …” .También la Sentencia de la Sección 17ª de la AP de Barcelona, de 2 de julio de 2001 (Rec: 1227/2000; Ponente: Victoriano DOMINGO LOREN), que asumió el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1997, señalando que “… aunque las medidas objetivas de seguridad adoptadas por la discoteca fuesen acordes con la reglamentación propia de ramo, es indudable que falló el mecanismo personal de mantenimiento del orden y vigilancia de la sala, toda vez que los empleados en tal menester tenían que haber estado atentos, en todo momento, a la posible actuación incivil por parte los clientes del establecimiento …” .

No exonera de responsabilidad la titularidad pública del lugar donde se celebra el evento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005 condenó como responsables civiles subsidiarios tanto al Ayuntamiento como a la asociación de comerciantes organizadora por la muerte de un joven, tras ser apuñalado por otro en la fiesta celebrada en la plaza de toros propiedad del Ayuntamiento .

La Sentencia nº 268, de la Sección 9ª de la AP de Madrid, de 13 de mayo de 2011 (Rec: 447/2010; Ponente: José María PEREDA LAREDO) reconoció incluso responsabilidad solidaria y directa –no subsidiaria-  de la empresa titular del establecimiento, por las lesiones sufridas por el actor como consecuencia de la agresión en la discoteca, fundamentándola “… en el artículo 1.902 del Cc o en la responsabilidad contractual que le incumbe (artículo 1.101 del Cc), en virtud de la relación concertada con el actor por el acceso de éste a la discoteca mediante un precio…”” .

Fuera de supuestos en que se ha cometido un ilícito penal, la jurisprudencia ha negado la pretensión del usuario de reclamar la responsabilidad contractual derivada de las obligaciones que el establecimiento asume con la venta de la entrada o abono, al serle denegado el acceso a la sala privada de un casino, una vez comprada la entrada que sí le permitió el acceso al resto de salas de juego. La Sentencia nº 2, de la Sección 6ª de la AP de Málaga, de 7 de enero de 2009 (Rec: 311/2008; Ponente: Inmaculada SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO) señala que el ticket o abono impone al casino la obligación “… de permitir el acceso al establecimiento, en concreto a la Sala o Salas principales que existan en el Casino, así como la de permitir la práctica de los juegos en la forma establecida reglamentariamente para cada uno de ellos, pero no impone, en modo alguno, la obligación de permitir el acceso a la Sala Privada que pueda existir en el Casino, cuya existencia admite la citada norma, la cual subordina el acceso a la misma a las decisiones y discrecionalidad del Director del Casino….”” .

II. CONCLUSIONES: LOS LÍMITES JURÍDICOS DEL DERECHO DE ADMISIÓN SEGÚN LA NORMATIVA Y LA JURISPRUDENCIA

Recopilando la normativa y jurisprudencia expuesta resulta que:

i. El derecho de admisión se configura como una facultad de los titulares de establecimientos públicos, actividades recreativas y espectáculos públicos, cuyo ejercicio encuentra un límite inquebrantable en los principios básicos de igualdad y prohibición de discriminación del artículo 14 de la CE. Así, vulnera este derecho fundamental impedir la entrada a personas de color (como declaró la Sentencia nº 440 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante), a personas mayores de edad (en este sentido, Sentencia nº 308 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, de 12 de marzo de 2009), o a minusválidos (así, la Sentencia de la AP de Oviedo nº 370, de la Sección de la Sala de lo Penal, de 13 de noviembre de 2000). Igualmente, vulneraría el artículo 14 impedir la entrada a un usuario o espectador por su sexo u orientación sexual, o cualquier otra circunstancia personal o social que no responda a las condiciones de seguridad y orden público que el titular de un establecimiento, espectáculo o actividad pública o recreativa tiene el deber de observar.

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