Cómo demostrar el intento de haber dado por cumplimentado el requisito de procedibilidad

La Ley Orgánica 1/2025, que entró en vigor el pasado 3 de abril, afecta a la tramitación de los procesos en el ámbito civil y mercantil al introducir el requisito de procedibilidad de haber intentado encontrar una solución extrajudicial a través de un medio adecuado de solución de conflictos (MASC) antes de interponer una demanda en la vía judicial. Este requisito introducido en la norma ha generado un gran debate e incertidumbre en el mundo jurídico en torno a cómo demostrar que se ha dado por cumplimiento el mismo, sin que las partes hayan alcanzado un acuerdo.

En aras de ofrecer una orientación sobre esta cuestión—ya que la norma solo lleva en vigencia unas pocas semanas, con lo cual aún no hay criterios jurisprudenciales al respecto—, Guillermo Bayas, socio de Litigación y Arbitraje en AGM Abogados, ha abordado en un webinar de Economist & Jurist (disponible en la hemeroteca del medio) cómo podemos cumplir ese requisito de procedibilidad y cómo podemos actuar ante situaciones que se van a plantear en la práctica en la aplicación de esta Ley. Además, a lo largo de la ponencia ha expuesto casos prácticos y cómo resolver los mismos.

“Los MASC son tipos de negociaciones que se pueden desarrollar directamente entre las partes, o a través de abogados, o con la ayuda de un tercero neutral, cuyo objetivo es evitar acabar en un procedimiento judicial”, señala Bayas para seguidamente recordar todos los tipos de MASC que hay: la mediación; la conciliación o la opinión neutral de una persona experta; la oferta vinculante confidencial; la opinión de un experto; los procesos de Derecho colaborativo; y cualquier otro tipo de actividad negociadora.

Respecto a quiénes pueden llevar a cabo los MASC, este experto explica que estas negociaciones pueden llevarse a cabo con la intervención de una persona neutral, “que sería el supuesto de la mediación, de la conciliación, también la opinión del experto”. La persona neutral puede ser un mediador o una institución de mediación debidamente acreditada en el Registro del Ministerio de Justicia.

Otra opción es que el MASC lo lleven a cabo directamente las partes, y una tercera posibilidad es que se realice entre los abogados, bajo las directrices y con la conformidad de los clientes, “creo que esta opción es la más adecuada porque a lo mejor quien se está encargando de enviar esa reclamación extrajudicial es una persona no conoce tan bien la Ley como un abogado, mientras que cuando un letrado interviene desde el inicio se pueden evitar errores”.

En este sentido, Bayas recalca que la intervención del abogado no es estrictamente necesaria, excepto cuando el medio utilizado es la oferta vinculante confidencial de más de 2.000 euros. “La propia Ley exceptúa este supuesto y obliga a que intervenga un abogado, precisamente porque es vinculante y porque eso puede afectar a las posibilidades de reclamación futuras que tenga el cliente. Ahí sí que se exige que haya intervenido un letrado o una letrada”.

Guillermo Bayas, socio de Litigación y Arbitraje en AGM Abogados. (Imagen: cesión propia)

En qué procesos no hay que cumplir el requisito de procedibilidad

En el webinar Guillermo Bayas también ha expuesto cuales son los procesos, y los que no, que exigen cumplir el requisito de procedibilidad. “La Ley intenta acotar esta cuestión al exigir la actividad (el MASC), en principio, para todos los procesos declarativos del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que básicamente se trataría del procedimiento ordinario y del procedimiento verbal, con excepciones; así como también se exige el MASC para aquellos procesos especiales del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Es decir, que en principio en todos los procesos que se recogen en los Libros mencionados de la LEC debería intentarse un acuerdo vía extrajudicial, sin embargo, el abogado ha mencionado algunos procedimientos que “la Ley exceptúa porque por su propia naturaleza buscan ser rápidos”.

En cambio la Ley no exceptúa del requisito de procedibilidad la petición de juicio monitorio. Asimismo, el MASC también es obligatorio para la división judicial de patrimonios (división de herencia y liquidación de régimen económico patrimonial). “Otra consecuencia que también he visto es que, en principio, no hay que seguir los MASC antes de presentar una demanda arbitral porque la Ley Orgánica no menciona el arbitraje en ningún momento, sino que en todo momento habla de la jurisdicción, de los procedimientos judiciales. Con lo cual, en principio, en el arbitraje no habría que cumplir el MASC”.

La mediación administrativa fue hace un año objeto de una jornada de GEMME España en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid. (Imagen: E&J)

Cómo se acredita el intento de MASC

Una cuestión de índole práctico que ha resaltado el ponente en el webinar es que “la Ley nos dice que el MASC que prevalecerá será el que primero se ha propuesto. Es decir, quien propone primero determina el MASC, aunque la otra parte discrepe”.

El letrado Guillermo Bayas explica que a la hora de acreditar que se ha intentado acudir al MASC como requisito de procedibilidad antes de presentar la demanda, pero que no ha fructificado, esto va a depender de quién ha intervenido en él.

“Si ha intervenido un tercero neutral la cuestión es bastante sencilla porque es ese tercero neutral, por ejemplo, el mediador, es quien tiene que emitir el documento en el que dirá que las partes acudieron a él para intentar una solución en el conflicto”, señala el abogado. En este sentido resalta que el documento sólo debe contener quienes intervinieron, cuál era el objeto de la controversia; la fecha; que las posiciones eran inconciliables y que se dio por terminado el proceso, “pero este tercero neutral no tiene que dar detalles en el documento, porque eso está sujeto a confidencialidad”.

En el caso de que la negociación se haya llevado entre las partes, asistidas o no por abogados, “se deberá aportar un documento conjunto por las partes. Y solo en defecto de lo anterior, es decir, si no hubiera esa negociación, entonces se puede acreditar también con un documento que acredite la recepción o la invitación al MASC, o la propuesta remitida, su fecha y el acceso a la misma. Es decir, si no puedes acreditar que lo han recibido, al menos sí que tienes que acreditar que lo has enviado, indicar la fecha y que lo ha leído el requerido”.

El ponente del webinar también ha recordado que el MASC es un proceso sujeto a confidencialidad, lo único que no está sujeto a confidencialidad es si hubo o no el MASC o cuál era el objeto de ese MASC. Por lo tanto, ni las partes, ni los abogados ni los terceros neutrales que hayan intervenido en ese intento de acuerdo extrajudicial puede declarar ni aportar documentos derivados del MASC, ni ser obligados a ello.

Guillermo Bayas, socio de Litigación y Arbitraje en AGM Abogados: «Quien propone primero determina el MASC, aunque la otra parte discrepe». (Imagen: cesión propia)

“Si alguna parte o tercero aporta un documento o hace alguna declaración entrando en esas materias que siguen el objeto de confidencialidad, el juzgado lo deberá tener por no incorporado en el procedimiento, tanto si es una información, una testifical o un documento que se ha aportado en el pleito”, señala Bayas, “y obviamente todo ello sin perjuicio de las posibles sanciones disciplinarias para los abogados, los mediadores, o incluso para las partes, por cometer una infracción de las obligaciones de confidencialidad”.

En este sentido, el ponente del webinar aclara que las únicas excepciones a esta obligación de confidencialidad son la tasación de costas, “que se pueden presentar todos los documentos emitidos durante el MASC, incluida la oferta vinculante, para justificar la exoneración o reducción de las costas del procedimiento”; el acuerdo entre las partes de que ambos estén de acuerdo de que esos documentos se presenten; y” la tercera excepción es que un juzgado penal ordene que se presente el documento o se declare sobre ese hecho por motivo de orden público”.

Bayas ha señalado que una cuestión que no regula la Ley pero que es muy importante es dónde se debe justificar el cumplimiento. Como consejo práctico este letrado aboga por dos posibles opciones: exponerlo en un hecho previo, “ya que es un requisito de procedibilidad previo a la demanda”, o explicarlo en un “Otrosí”, opción esta segunda por la que se decanta este experto.

Cuándo se puede dar por terminado el MASC

La Ley regula que la terminación del MASC sin acuerdo se producirá en cuatro supuestos. El primero, cuando hayan transcurrido 30 días naturales desde que se ha recibido la solicitud inicial de negociación y no se haya obtenido respuesta escrita, ni se haya mantenido la primera reunión o contacto.

El segundo supuesto, cuando transcurridos 30 días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo pero no se ha obtenido respuesta ni se ha alcanzado un acuerdo. “Aquí estamos en un supuesto un poco más desarrollado que el primero. Probablemente ha habido algún tipo de negociación pero en esa negociación se envía una oferta y esa oferta no obtiene ninguna respuesta o la respuesta es negativa o no se acaba de llegar a ningún tipo de acuerdo y transcurren 30 días. Pues ya podemos dar por terminado el MASC”.

El tercer supuesto es una negociación que se extiende más. Transcurre en tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión, sin que se haya alcanzado un acuerdo.

Y el supuesto final que da la Ley es que si cualquiera de las partes comunica por escrito a la contraparte la terminación de las negociaciones. “Cuidado con esta última opción”, avisa Bayas, “porque está pensada para casos en los que claramente es imposible llegar a un acuerdo porque las posturas están absolutamente alejadas. Pero habrá quienes al ser tan tentadora esta opción envíen el burofax y tras un intercambio de comunicaciones, pongan por escrito que es imposible llegar a un acuerdo. No abusemos de esta posibilidad porque esto es lo que puede dar lugar luego a que el juzgado diga que no hemos cumplido de buena fe”.