Cómo probar el error médico: pasos a seguir

En este artículo vamos a abordar, desde un punto de vista eminentemente práctico, los problemas y las mejores soluciones frente a los que se encuentra el profesional del derecho a la hora de demostrar y defender un caso de presunta negligencia médica desde el punto de vista del paciente.
Nos centramos en el análisis de cómo utilizar los elementos probatorios que ofrece el Derecho; planteando la cuestión en un orden cronológico, en otras palabras, en el orden que normalmente son utilizados en el desarrollo del abordaje de un caso concreto.

Por Carlos Gómez Menchaca. Abogado especialista en responsabilidad médica. Gómez Menchaca Abogados.

La defensa de este tipo de casos se desarrolla en la jurisdicción civil, contencioso administrativa y penal. En la jurisdicción civil, como sabemos, el objeto de la prueba sería demostrar la relación de causalidad y la culpa del profesional o servicio asistencial, bien contractual o extra contractual -lo cual, en realidad, no marca diferencias relevantes en cuanto a la práctica de la prueba necesaria para su acreditación-.

En la jurisdicción contencioso administrativa, aunque el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone un régimen de responsabilidad objetiva, ya que basta con que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo cierto es que la jurisprudencia ha desarrollado toda una teoría sobre la exigencia de que el daño en todo caso debe ser antijurídico. Y a efectos prácticos la demostración de la anti – juridicidad del daño obliga al profesional del derecho a desarrollar una actividad probatoria muy similar a la del ámbito civil con el objetivo de demostrar además de la relación causa efecto entre el funcionamiento del servicio y el daño, la vulneración de la lex artis médica aplicada al caso concreto . Así, la actividad que debe desarrollar el abogado para demostrar que el daño es antijurídico (en otras palabras que el particular no tenía la obligación de soportarlo) va encaminada a demostrar un deficiente funcionamiento del servicio público asistencial.

Y la forma de demostrar dicho deficiente funcionamiento de la administración sanitaria es similar a la forma de mostrar la culpa del profesional en el ámbito civil.

La jurisdicción penal sólo tiene de diferencia que los hechos sobre los que versa han de ser sobre errores médico asistenciales mucho más groseros e injustificables, para que trasciendan al ámbito de la responsabilidad penal.

Primeros pasos

Al abogado acude un cliente con un relato verbal de hechos sobre una presunta negligencia médica cometida sobre su persona o familiar y unos los informes médicos que le han ido entregando en su devenir médico asistencial, normalmente de una forma fragmentada y resumida.

El relato de hechos probados verbal suele estar cuajado de inexactitudes derivadas de la ansiedad y preocupación con que cualquier persona vive este tipo de episodios y por la en ocasiones errónea interpretación de actos o posturas médicas que no son suficientemente explicadas a tiempo real.

Así, que el primer paso siempre es conseguir la historia médica completa del episodio asistencial, existiendo en nuestro derecho una forma legalmente prevista para ello: en el ámbito privado, las diligencias preliminares de juicio previstas en el artículo 256.1.5º bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en el ámbito de la Administración,  basta con solicitar una copia de la historia clínica directamente en los servicios atención al paciente que existen prácticamente en todos los hospitales y centros sanitarios.

Con ello conseguimos el acceso a la totalidad de la información clínica y la fijación de la historia clínica que en adelante ya no podrá ser variada ni manipulada al haber pasado el filtro de la fe pública que otorga Secretario Judicial –en el ámbito civil- o tener naturaleza de documento público en el ámbito de la Administración.

Como podemos adivinar, se trata ahora de comparar el relato de hechos que realiza el paciente cliente que reclama con el contenido de la historia clínica. De ahí deduciremos si la historia clínica corrobora las impresiones directas del paciente; si realmente sucedieron hechos que no constan en la historia clínica, valoraremos las posibilidades de su acreditación por otros medios probatorios; si sucedieron hechos relevantes para nuestro caso pero que pasaron desapercibidos por el paciente; o, por último, si realmente no existe caso.

Lógicamente, para este tipo de valoración, y dependiendo de la complejidad del caso concreto, es conveniente asesorarse por peritos o especialistas médicos.

Construcción del caso

Una vez que hemos conseguido la totalidad de la historia clínica y hemos decidido -normalmente con ayuda de asesoramiento pericial- que existe suficiente fundamento para interponer una demanda, entran en juego al resto de medios probatorios previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que como sabemos se aplica de forma subsidiaria en la jurisdicción contencioso administrativa.

Conviene centrarse en los hechos que pensemos podamos acreditar con posterioridad, dejando de un lado otras cuestiones que pueden ser importantes emocionalmente para el paciente pero que podrían quedar como simple alegación de parte sin sustento probatorio, dando una baza a la parte contraria para desacreditar el conjunto de nuestras alegaciones.

Prueba documental

El eje de esta prueba son las historias clínicas e informes médicos de todo tipo. Conviene su aportación completa a fin de evitar seguras alegaciones de contrario sobre ocultación de datos que también son relevantes, lo sean o no.

Importante el siguiente consejo práctico: las historias clínicas siempre son un documento disponible para la parte, ya que la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente otorga el derecho al paciente de acceso a la historia clínica sin restricción alguna. Por lo que su no aportación por la parte con la demanda y pretensión de que sea el Juzgado el que oficie al Centro u Hospital correspondiente en el periodo probatorio, puede dar como resultado que nos podamos quedar sin esa prueba en virtud del artículo 265.2/269 LEC.

Las historias clínicas e informes médicos realizados por la administración pública sanitaria tienen naturaleza de documento público a efectos procesales.

Es realmente extraña en la práctica la existencia de casos de manipulación de historias clínicas, aunque su temor está muy extendido entre el paciente que reclama. Cuanto más compleja haya sido la asistencia médica, más difícil resulta su manipulación al intervenir una multitud de profesionales distintos en la confección de la historia, cuyas notas habría que coordinar perfectamente.

Peor solución tienen los casos en los que sencillamente la historia clínica ha desaparecido, normalmente por la antigüedad del proceso o desaparición del profesional o centro donde se realizó la asistencia. Típico caso de una persona, por lo demás sana, que le diagnostican una hepatitis C y que sólo recuerda como antecedente de riesgo una intervención quirúrgica 20 años atrás en una Clínica concertada que cerró sus puertas hace años. La prueba, en estos supuestos, se hace diabólica.

Si la desaparición de la historia clínica se debe a una mala custodia del profesional o centro sanitario, muy posiblemente el caso acabará en condena .

Interrogatorio de las partes

Difícil es que la parte contraria nos de la oportunidad de repreguntar a nuestro propio cliente sobre sus vivencias durante el proceso médico asistencial. Su estrategia se encaminará a tratar el caso desde un punto de vista aséptico, deshumanizándolo todo lo posible, a fin de evitar cualquier sentimiento de compasión o solidaridad por parte del Juzgador. Caso de tener esa oportunidad, nuestro consejo es permitir que el cliente descargue todas sus vivencias desde su punto de vista personal, sin mayor preparación, a fin de que no se resienta la frescura y sinceridad del testimonio.

El interrogatorio al presunto responsable del error médico, debe ser muy concreto y centrado en los extremos exactos donde a nuestro juicio ha sucedido el error o negligencia con referencia a anotaciones directas de la historia médica. A fin de evitar que su testimonio se convierta en una cascada de datos y doctrina médica más o menos aplicable al caso cuya finalidad no es otra que aturdir al Juzgador, lego en medicina.

Prueba pericial

A nadie se le escapa que la prueba pericial es el eje fundamental de la actividad probatoria a desarrollar en los casos de error médico.

Nuestra forma de actuar con respecto a esta prueba debe tener en cuenta cuáles son los criterios de la jurisprudencia a la hora de la valoración de la misma. Los dos grandes criterios que utilizan los juzgados y tribunales para la valoración de esta prueba son la especialidad del perito -concordancia entre los conocimientos técnicos el perito y el objeto de la pericia- y el origen –designación- independiente del mismo.

A nadie se le escapa, tampoco a los Juzgados y Tribunales, que el particular está en una gran desventaja frente a las grandes compañías aseguradoras de responsabilidad civil médica en cuanto a los recursos periciales que puede poner en juego para la defensa de sus pretensiones. Las grandes aseguradoras acostumbran a llevar una pléyade de peritos de distintas especialidades que puedan tener algo que ver con el objeto de litigio; es fácil ver dos o tres informes periciales distintos, a su vez firmados de forma colegiada por varios peritos.

Lo que nos lleva a que respecto al criterio de especialidad, el particular siempre con menos económicos, ha de intentar conseguir la mejor prueba pericial posible y defenderla lo mejor forma en juicio. Calidad frente cantidad.

En cuanto al criterio del origen –designación-, es fácil revisar sentencias en las que se da la preponderancia al perito nombrado judicialmente frente a los peritos de parte. Lo que nos lleva a la siempre difícil decisión desde el punto de vista de la defensa sobre si pedir o no la prueba pericial por nombramiento judicial, de la que lógicamente no vamos a tener control sobre su resultado. Desde luego, las aseguradoras no lo van a hacer ya que cuentan con suficientes peritos que trabajan habitualmente para ellas y no quieren sustos.

Si el particular pide la designación judicial del perito, y éste en su informe avala las tesis de la demanda, las posibilidades de la sentencia estimatoria aumentan exponencialmente (compensando el aumento de medios probatorios periciales que ponen en juego las aseguradoras). Pero si no avala las tesis de la demanda, las posibilidades de ganar el caso disminuyen peligrosamente.

La decisión de proponer prueba pericial de nombramiento judicial debería ser individual para cada caso concreto.

En la fase de intervención de los peritos en el acto de juicio, lo más importante a nuestro juicio es no olvidarse que el artículo 347.1º.5ª LEC ofrece la posibilidad de que el perito critique los dictámenes de la parte contraria, cuestión ésta que muchas veces se olvida, reduciendo su intervención a una re-explicación de su propio informe.

Preguntar a nuestro perito en el acto de juicio por errores contenidos en los informes periciales contrarios respecto a la interpretación de la historia clínica, en datos como fechas, medicamentos, órdenes médicas, anotaciones de evolución, hojas de enfermería, ofrecen la oportunidad de introducir dudas sobre la solvencia de la prueba contraria.

Prueba testifical

Testigos peritos. En este área del derecho se aplica con profusión la previsión del artículo 370.4º LEC puesto que por la propia naturaleza de los casos, muchos de los testigos van a tener conocimientos científicos sobre los hechos litigiosos.

Esta prueba resulta muy importante en los casos en los que tratamos de demostrar errores médicos. Y ello por cuanto es muy normal que en el proceso médico asistencial hayan concurrido otros profesionales antes, a la vez y después del presunto error que pueden dar datos muy relevantes sobre el desarrollo de los hechos.

Dado que la actividad médica se documenta obligatoriamente en las historias clínicas, podemos saber con cierta antelación cuál ha sido la actitud y participación concreta de los testigos – peritos en los hechos. Muy posiblemente consten notas e informes en la historia acerca de su participación.

Se trata posiblemente de la prueba más difícil y compleja que tiene que diseñar el abogado. Y ello por cuanto resulta muy difícil prever con antelación cuales van a ser las respuestas y si estas apoyarán la tesis de la demanda. La referencia del cliente sobre manifestaciones que dichos testigos le hayan hecho en privado criticando el actuar médico de un compañero no debe hacernos confiar en que se repitan en el acto de juicio.

En muchas ocasiones, profesionales cuya participación quedó reflejada en notas o informes escuetos dentro de la historia clínica, en el juicio, sin embargo, resultan muy esclarecedores en sus testimonios. Y viceversa.

El hecho de que los testigos peritos tengan obligación de decir verdad (art. 365 LEC) ofrece al Juzgador una importante garantía de imparcialidad sobre las respuestas que dan basadas en sus conocimientos científicos.

Asimismo, el hecho de que la participación de estos testigos -peritos en los actos médico asistenciales que se enjuicia lo fuese a tiempo real y con la única intención de curar al paciente, dota a sus testimonios de mayor garantía de verdad que las elaboraciones posteriores de peritos que en muchas ocasiones se realizan meses y años después que sucedieran los hechos y con intención clara de defensa de las tesis de quién le contrata.

Como desventaja, las declaraciones de los testigos peritos nunca pueden ser tan elaboradas como las de los peritos que han empleado el tiempo necesario en reflexionar sobre el caso.

Sepamos que cuando es la parte contraria, normalmente la aseguradora de responsabilidad civil médica, quien propone como testigos peritos a otros profesionales que intervinieron en el caso, muy posiblemente serán hostiles a nuestras tesis y habrá que preparar cuidadosamente su interrogatorio, con el asesoramiento previo de nuestro perito, sin olvidarse que a los testigos peritos les es aplicable el régimen de tachas previsto para los peritos, art. 370.4/343 LEC, régimen que adquiere especial importancia en la jurisdicción contencioso administrativa donde los médicos testigos peritos serán en su mayoría dependientes de la propia Administración.

Debemos tener en cuenta siempre las novedosas doctrinas jurídicas aplicadas en nuestra jurisprudencia como la del daño desproporcionado o inversión  de la carga de la prueba o de responsabilidad objetiva basada en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Son doctrinas todas ellas vivas y que van evolucionando en la jurisprudencia actual, existiendo distintas sensibilidades en su aplicación práctica.

Todas ellas responden a la misma problemática. La incapacidad en ocasiones de alcanzar una prueba plena sobre lo que realmente sucedió. Bien por la complejidad de los actos médicos en sí; o bien porque la constancia o historización de los hechos dependen en muchas ocasiones de los propios profesionales que luego se ven acusados por el paciente, que lógicamente evitarán hacer constar datos que les puedan perjudicar. U otras circunstancias análogas.

Pero desde un punto de vista de la práctica del abogado que se enfrenta a defender a un cliente que ha sido víctima de un presunto error médico, fundamentar la demanda exclusivamente en estas teorías probatorias acarrea un fuerte riesgo. Por lo que en la práctica nos vemos abocados a utilizar cuantos medios probatorios tenemos a nuestro alcance para acreditar el error médico, sin perjuicio de que de forma alternativa nos podamos apoyar en estas doctrinas jurídicas para conseguir el éxito del paciente que reclama víctima de un error médico, razonando su aplicación en fase de alegaciones y conclusiones.

El dominio del abogado sobre la historia médica concreta ha de ser previo y total puesto que el resto de pruebas, interrogatorio de partes, testificales y periciales, siempre van a hacer referencia a la historia clínica que tiene un componente técnico ajeno a la práctica jurídica. Durante un interrogatorio a testigo o perito, el abogado no puede dejar que el profesional médico, que se siente cómodo en su materia, le sorprenda con datos de la historia clínica en los que el abogado no había reparado o no estaba avisado de su importancia.

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