Preconcurso como método para evitar el concurso de acreedores

Toda situación de insolvencia, ya sea ésta actual o inminente, se identifica en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) como el estado en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Ello conduce a considerar que la imposibilidad de cumplimiento regular, esto es, a su vencimiento, de las obligaciones exigibles del deudor, bien sean de dar, hacer o no hacer, serán determinantes de la consideración de la situación de insolvencia del deudor, por más que el mismo cuente en su patrimonio con bienes y derechos suficientes, a priori, para hacer frente a sus obligaciones dinerarias en una eventual liquidación.

Por Carlos Pavón. Socio Director del Departamento Jurídico de IURE Abogados

Dicho lo anterior, la política legislativa relativa a la gestión de la insolvencia supuso se absoluta judicialización, al establecer la LC en su redacción original el deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde el nacimiento del estado de insolvencia actual, entendiendo por ésta la que se produce cuando el incumplimiento de las obligaciones del deudor ya se ha producido de forma generalizada.

Ahora bien, la profunda crisis económica operada a partir del año 2008 ha puesto de relieve una saturación judicial en el conocimiento de las situaciones de insolvencia que provocaban la solicitud de concurso de acreedores, en cumplimiento del deber establecido en el primitivo artículo 5 de la LC, lo cual condujo a una modificación de la política legislativa relativa a la gestión de la insolvencia, introduciendo mecanismos que avalasen una desjudicialización parcial de esta materia.

Es en este contexto en el que se introduce, en el año 2009, la figura del preconcurso, como medida alternativa al concurso de acreedores, en el que el deudor pueda llevar a cabo una composición de su situación de insolvencia y alcanzar, en su caso, un acuerdo satisfactorio con el conjunto de sus acreedores.

Cierto es que el tenor literal del precepto original que acogía esta figura, el conocido artículo 5.3 de la LC, venía a exonerar al deudor de solicitar el concurso voluntario de acreedores únicamente durante cuatro meses y a los únicos efectos de negociar una propuesta anticipada de convenio.

Es decir, ante la obligación de solicitar el concurso voluntario de acreedores, acaecida una situación de insolvencia, el precepto aludido permitía al deudor acogerse a un preconcurso, a fin de negociar una propuesta anticipada de convenio que, finalmente, habría de presentar, en su caso, en el seno del proceso concursal, dado que el deber de solicitar el concurso no desaparecía transcurridos los cuatro meses de duración del preconcurso.

Ahora bien, en la práctica, los operadores jurídicos concursalistas vinieron a introducir en la negociación con los acreedores alternativas de pago distintas a las dimanantes del proceso concursal, de forma que llegó a admitirse que, habiendo desaparecido la situación de insolvencia al vencimiento del cómputo de cuatro meses, no podía sostenerse la obligación de solicitar el concurso voluntario de acreedores, pues había decaído el presupuesto objetivo para ello, la situación de insolvencia.

En este sentido, para solicitar el concurso de acreedores es requisito ineludible la situación de insolvencia, amén de la existencia de una pluralidad de acreedores, de suerte que si alguno de ambos requisitos, aún concurriendo al tiempo de presentar el preconcurso, desaparece al término de los cuatro meses, no cabe mantener la existencia del deber de solicitar el concurso, precisamente por la desaparición de la premisa para su declaración, la situación de insolvencia.

Así, de igual manera que desaparece la situación de insolvencia cuando el deudor recobra la liquidez necesaria para hacer frente a sus pagos, idéntica situación de solvencia se alcanza si el deudor logra un acuerdo con la unanimidad de sus acreedores para el diferimiento de sus obligaciones conforme a un plan de pagos.

Es por ello que, en la práctica, sin que la LC previera expresamente tal posibilidad, los deudores en situación preconcursal han venido optando por negociar con sus acreedores un calendario de pagos, con quitas y esperas, que les permitiera hacer valer la desaparición de la situación de insolvencia al término del plazo preconcursal, en orden a eludir legalmente la necesidad de solicitar el concurso de acreedores.

No obstante, la dificultad de superar el estado preconcursal mediante dicha negociación ha estribado, en la mayoría de los casos, en la complejidad de alcanzar un acuerdo unánime con los acreedores. Por ello, la ausencia de un régimen de mayorías en la negociación preconcursal, que permitiera vincular los acuerdos alcanzados con una parte sustancial de acreedores a la minoría, ha obligado a los deudores a solicitar, finalmente, el concurso de acreedores, al no haber superado el estado de insolvencia.

Ahora bien, esta forma de proceder ha sido acogida en la reforma concursal de 2011, al consagrar en el artículo 5.bis de la LC, actual regulador de la figura del preconcurso, el siguiente tenor en su apartado tercero: “Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.”

Por tanto, la práctica consistente en negociar con los acreedores un plan de pagos que permitiera eliminar el estado de insolvencia, como consecuencia del acuerdo alcanzado para el diferimiento de las obligaciones preexistentes, encuentra actualmente encaje legal en el citado precepto.

Por otro lado, cabe preguntarse cuál es, por tanto, el efecto para el deudor de acogerse a la figura del preconcurso, más allá del diferimiento en el plazo para solicitar el concurso de acreedores, al demorarse éste cuatro meses por imperativo legal.

La respuesta a esta cuestión la encontramos en el último apartado del artículo 15 de la LC, con ocasión de la presentación por un acreedor de una solicitud de concurso necesario de acreedores.

A este respecto, debemos distinguir, en primer lugar, la diferencia entre una solicitud de concurso voluntario, siendo ésta la que presenta el propio deudor, frente a la instada por uno o varios de sus acreedores, que tendrá la consideración de solicitud de concurso necesario.

Pues bien, las solicitudes de concurso necesario que se presenten frente a deudores que se hayan acogido a la figura del preconcurso no se admitirán a trámite, quedando las mismas en suspenso, hasta que se cumpla el término del período preconcursal, quedando el Juzgado a resultas de la actuación que siga el deudor vencido dicho plazo. En este sentido, si el deudor solicitara el concurso voluntario dentro del referido término, sería ésta la solicitud que de curso al procedimiento, mientras que si, por el contrario, el deudor no solicita el concurso voluntario, una vez agotado el plazo preconcursal se daría trámite a la solicitud de concurso necesario instada por el acreedor.

No obstante, si el deudor dejó transcurrir el plazo preconcursal sin solicitar el concurso voluntario, podrá oponer ante la solicitud de concurso necesario en trámite la recuperación de su estado de solvencia, lo cual conduciría a la desestimación de la solicitud instada por el acreedor.

Por ello, el efecto práctico del acogimiento por el deudor a la figura del preconcurso consistirá en permitir al deudor, encontrándose en situación de insolvencia, llevar adelante una negociación con sus acreedores sin el riesgo de verse sometido a un proceso concursal a instancia de cualquiera de sus acreedores, por la protección brindada durante el período preconcursal por el citado artículo 15 de la LC.

Más aún, con la reforma concursal del año 2011, parece haberse introducido en la LC la posibilidad de acogerse a la figura del preconcurso a quien se encuentre, no ya en situación de insolvencia actual, sino en estado de insolvencia inminente, como consecuencia de establecer el actual artículo 5.bis de la LC un término máximo para su comunicación, pero no un término inicial. Esto es, anteriormente a la reforma, se disponía que, podría acogerse al preconcurso, quien se encontrara en situación de insolvencia actual, si bien actualmente la norma acoge que podrá comunicarse el acogimiento a tal figura en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5.

No obstante lo anterior, parece difícil prever que, en la práctica, un deudor en situación de insolvencia inminente vaya a solicitar la apertura del preconcurso, al no existir riesgo de que acreedor alguno pueda instarle el concurso necesario, pues para ello requerirá acreditar la situación de insolvencia actual del deudor, no siendo susceptible de acoger una solicitud de concurso necesario cuando el deudor se encuentre en situación de insolvencia inminente.

Por otra parte, siguiendo el tenor literal de la norma, para la solicitud de preconcurso el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

Esto es, el modo en que el deudor puede acogerse al preconcurso, por ser ésta una facultad del mismo, que no una obligación, consiste precisamente en poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que, o bien ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o en otro caso, ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

De ahí que debamos referirnos a ambas figuras, los acuerdos de refinanciación y las propuestas anticipadas de convenio, por constituir el inicio de su negociación el presupuesto para acogerse a la figura del preconcurso. En este sentido, el Juzgado habrá de verificar que existen, al menos, indicios suficientes de haber iniciado tales negociaciones, lo cual realizará en base a la documentación que, en su caso, se acompañe a la solicitud del deudor.

El inicio de las negociaciones para la suscripción de un acuerdo de refinanciación conduce a referirnos a la previsión contenida en el artículo 71.6 de la LC, que regula el concepto, requisitos y alcance de los acuerdos de refinanciación. Es por ello que no bastará el inicio de la negociación entre el deudor y sus acreedores de cualquier acuerdo de refinanciación de deudas para poder acogerse a la figura del preconcurso, sino que habrá de acreditarse el inicio de la negociación de los acuerdos contenidos en el artículo 71.6 de la LC, por ser éstos los acuerdos de refinanciación reglados por la LC.

Así, constituyen tales acuerdos de refinanciación los que procedan, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible del deudor o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.

Por tanto, la premisa para el sostenimiento de haber iniciado negociaciones para la suscripción de un acuerdo de refinanciación consistirá en la existencia de un plan de viabilidad que sustente la continuidad en la actividad del deudor, excluyéndose con ello los acuerdos de refinanciación de deudas cuyo plan de pagos se vincule a una liquidación total del activo de la deudora o a la cesión del mismo a un tercero.

Por otra parte, cabe la posibilidad, ya comentada, de que la comunicación de preconcurso se fundamente en haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

En este caso, la acreditación de tales negociaciones deberá sustentarse en relación al contenido y forma del convenio concursal, previsto en los artículos 99 y 100 de la LC.

Así, la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas, con respeto a los límites establecido en la LC para ambas figuras.

Ahora bien, la diferencia fundamental en cuanto al acogimiento de un deudor a la figura del preconcurso, basándose en el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación u obtener adhesiones suficientes para una propuesta anticipada de convenio, radica en que, en el primer caso, el acuerdo de refinanciación puede llegar a permitir al deudor eludir el proceso concursal, mientras que la propuesta anticipada de convenio requerirá el sometimiento del mismo necesariamente al citado proceso concursal.

Ello se debe a que los mentados acuerdos de refinanciación no exigen su homologación judicial para ser válidos, sin perjuicio de que la misma se contemple en la disposición adicional cuarta de la LC a los únicos efectos de poder vincular a ciertas entidades financieras disidentes en la negociación a pasar por la espera pactada con una mayoría suficiente, así como poder afectar al inicio de ejecuciones singulares frente al deudor por tales entidades.

Sin embargo, las propuestas anticipadas de convenio requerirán su tramitación en sede concursal para su posterior aprobación por Sentencia en el cauce de dicho proceso, lo que requiere ineludiblemente solicitar la apertura del concurso de acreedores.

Por tanto, en conclusión, cabe sostener que el acogimiento por el deudor insolvente a la figura del preconcurso supone la utilización de una vía alternativa al proceso concursal, no exenta de dificultad por la complejidad que conlleva la negociación con la totalidad de los acreedores existentes, que debe estar presidida por la negociación, bien de un acuerdo de refinanciación o propuesta anticipada de convenio, en los términos apuntados anteriormente, sin perjuicio de poder negociar adicionalmente cualquier propuesta con los acreedores que conduzca a eliminar el estado de insolvencia, haciendo desaparecer con ello el presupuesto objetivo para que resulte exigible solicitar al apertura del proceso concursal.

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