Requisitos según la judicatura española para la consideración de la figura del administrador de hecho

Desde hace algún tiempo, la legislación penal primero (arts. 290, 293, 294 y 295 Código Penal), y más tarde, en 2003, la legislación societaria (art. 133 Ley de Sociedades Anónimas y actual art. 236 Ley de Sociedades de Capital), concursal (art. 164.1 y art. 172.3 y actual 172 bis Ley Concursal) y fiscal (art. 43.1, b) Ley General Tributaria) han atribuido responsabilidad, junto a los administradores societarios formales o de derecho, a ciertas personas que, careciendo de nombramiento formal, gestionan materialmente la sociedad, sea de forma directa, sea a través de terceras personas. Son los administradores de hecho, de los que, sin embargo, la Ley no ofrece una definición. Ha sido la jurisprudencia (en sentido estricto) y diversas sentencias de Audiencias y tribunales de instancia, las que han ido dotando de significado a la noción.

Resulta muy importante recalcar que se trata de una cuestión a dilucidar caso por caso a la luz de las circunstancias concretas, siendo la fenomenología amplísima. Es cierto que, dentro de la noción amplia de administrador de hecho, pueden incluirse dos grandes variantes: desde el administrador “en la sombra”, como persona que, no tiene actuación alguna frente a terceros, es decir, no figura en ninguna parte, pero es quien materialmente domina la sociedad y está en condiciones de influir en la voluntad de quienes actúan como administradores de derecho; hasta quien, sin estar formalmente nombrado como administrador, pretende actuar como tal en la esfera externa frente a terceros, siquiera no sea quien materialmente firme los contratos (o sí, pero bajo la vestidura de simple apoderado general).

Fernando Martínez Sanz. Catedrático de Derecho mercantil. Abogado

Por todo ello, y prescindiendo de matices, podríamos decir que “administrador de hecho” es quien, con autonomía y una cierta estabilidad o habitualidad, materialmente ejerce las funciones de administrador social, sin ostentar formalmente el cargo de tal. Es decir, en síntesis, es “quien lleva las riendas de la empresa”. De “autónoma facultad de decidir” habla alguna resolución judicial para separar su posición de la del mero  apoderado (así, SAP Barcelona (Secc. 15ª) de 24 de enero de 2005; o 9 de marzo de 2005; Auto Juzgado Merc 1 Granada de 30 de septiembre de 2011).

O, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, de 6 de julio de 2011, las «notas definitorias del administrador de hecho son las siguientes: (a) elemento esencial es la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y por tanto, como expresión de la voluntad social; (b) la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad; y (c) cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión».

Por ello, y en ausencia de reglas claras para establecer cuándo nos hallamos ante un verdadero administrador de hecho, se hace necesario estar al caso concreto y a generar (o destruir) la convicción de que se está ante la persona que de verdad manda. Como se ha dicho, demostrar las notas que caracterizan a un administrador de hecho no es fácil, pues “la prueba directa en la mayoría de los casos resultará imposible, por lo que el camino procesal más apto es la prueba indiciaria” (Auto Juzgado Merc 1 Granada de 30 de septiembre de 2011).

Un muy buen ejemplo de un administrador de hecho lo tenemos en los indicios que identifica la SAP Zaragoza de 21 de noviembre de 2002 (que tiene el valor añadido de pronunciarse cuando no existía aún normativa societaria sobre el administrador de hecho): tras el interrogatorio de parte ”reconoce que actuaba como comercial y técnico, siendo el experto en el objeto social, que las decisiones más importantes las adoptada con su hermana aun cuando él no fuera administrador, que estaba en contacto con los proveedores, extendía talones, tenía la única tarjeta de crédito, firmaba las facturas en representación de la sociedad, utilizaba el coche propiedad de la empresa, disponía de fondos […]”.

Pero probablemente, por proceder del máximo órgano jurisdiccional, reviste enorme importancia la STS (Sala de lo Penal, Secc. 1ª) de 25 de junio de 2010, que establece:

“2.- Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal, quien sea
 aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.
[…]
 
Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho. Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores
del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por
nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas
atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales, sin
previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se
desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación.

II. Sobre los grupos de casos

En la jurisprudencia, aparecen con cierta recurrencia unos indicios habituales, que permiten conformar unos grupos de casos. Aunque establecer “grupos de casos” tiene una importancia secundaria (pues lo correcto es estar a los concretos detalles del supuesto de hecho) se suele hacer referencia a las siguientes hipótesis:

a) Apoderado general

Sin duda, se trata de una las vestiduras tradicionales en las que se suele refugiar el administrador de hecho. Pero más importante aún es destacar que la sola existencia de un poder general no supone, per se, la atribución automática al apoderado de la condición de administrador de hecho. Cuestión distinta es que, en determinados ámbitos (por ejemplo, en el concursal) el legislador haya decidido que el apoderado general pueda también ser considerado persona afectada por la calificación culpable del concurso (así, art. 172 LC).

Ilustrativa resulta la STS de 4 de febrero de 2009 (Fdto. Dcho. 7º) que establece que “El simple apoderamiento puede no determinar la concurrencia en el interesado de la condición de administrador; pero resulta indudable que quien forma parte del consejo de administración responde en calidad de administrador por las consecuencias negligentes de su conducta perjudiciales para la sociedad y el hecho de que resulte especialmente apoderado para la realización de determinadas funciones no le priva de la condición de administrador ni de su responsabilidad.

Por otra parte, la sentencia recurrida considera probado que el demandado actuaba  con plenas facultades como un administrador de facto y la jurisprudencia, como acaba de verse, asimila esta figura a la del administrador en sentido formal, anticipándose a la reforma legislativa en la materia hoy en vigor. Según la jurisprudencia es admisible la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho en los supuestos en que la  prueba acredite que actuaba en esa condición (SSTS 26 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4004), 22 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1661), 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1793), 7 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3405), 8 de febrero de 208 (RJ 2008, 2664), 14 de marzo de 2008 (RJ 2008, 4463)”.

Como se ve, a juicio del Tribunal Supremo la consideración de una persona como sujeto responsable lo es, sobre la convicción de que esa persona es verdadero administrador de hecho, no por ser apoderado apoderado general, por muy amplias que sean las facultades atribuidas.

b) Representante persona física del administrador persona jurídica

A los efectos que ahora nos ocupan la pregunta es sencilla: ¿qué posibilidades existen de ir contra el representante persona física cuando el administrador es persona jurídica? ¿O cómo atajar el riesgo de que una sociedad designe como administrador a otra sociedad, por lo demás escasamente solvente?

Sin entrar en mayores honduras, probablemente los casos más flagrantes puedan ser fácilmente combatidos con el recurso a la doctrina del levantamiento del velo (cuando lo que se advierte es un uso fraudulento del expediente de la personalidad jurídica) o la propia del administrador de hecho, cuando pueda probarse que se dan los presupuestos para ello. Es la conclusión a la que llegó, por ejemplo, la SAP Madrid de 1 de diciembre de 2009, que declaró la responsabilidad como administrador de hecho de un sujeto que actuaba como representante persona física de un administrador persona jurídica. O, en un sentido similar, el auto de la SAP Barcelona (Secc. 15ª) de 18 de septiembre de 2009, que llega a la conclusión de que efectivamente tal persona física debía ser considerada administradora de hecho en el caso concreto objeto de examen porque es «quien realmente ha ejercido las funciones del poder efectivo de gestión y gobierno de los asuntos sociales, propias del cargo de administrador, de modo continuado, con autonomía y falta de subordinación». En concreto, la persona física en cuestión era administrador único de una sociedad que, a su vez era administrador persona jurídica única de la concursada y le había designado a él, representante persona física para el ejercicio del cargo.

Por el contrario, más recientemente, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra (Vigo) de 25 de mayo de 2012, en un supuesto que podría intuirse similar, niega al representante persona física la condición de administrador de hecho de la sociedad que luego fue declarada en concurso.

c) La sociedad dominante y sus administradores en situaciones de grupos de sociedades

Gran interés reviste la posible consideración como administrador de hecho de una sociedad dominada de los administradores de derecho de la sociedad dominante del grupo (o, incluso, a la propia sociedad dominante). Y ello por la razón de que son, en última instancia, quienes controlan de facto los designios de la sociedad dominada.

Qué duda cabe de que la sociedad dominante está en situación de controlar lo que ocurre en el ámbito de la sociedad dominada. Sin embargo, no creemos que, por regla general y sin algún matiz añadido, pueda equipararse, sin más, sociedad dominante (o sus administradores) a administrador de hecho (en la dominada) si no es con grave desconocimiento de las reglas esenciales en materia de personalidad jurídica.

Además, en el caso de los grupos tampoco se aprecia –como ocurre con frecuencia en otros supuestos de (verdaderos) administradores de hecho- una voluntad de eludir las normas sobre responsabilidad de administradores. Todo ello hace muy difícil, a mi juicio, poder extender la noción de administrador de hecho en la dominada a los administradores de la dominante o a esta última sociedad.

En esta línea parece caminar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011, al señalar en un contexto de grupo y precisamente en sede de calificación concursal, que «el desempeño de una dirección unitaria del grupo no es equiparable per se a una “administración” de la filial; pero también puede suceder que el ejercicio de la dirección unitaria del grupo, en ocasiones,  (especialmente en los grupos jerárquicos de carácter centralizado), se lleve a cabo de forma tan intrusiva respecto de las filiales, que el órgano que ejerce la dirección unitaria (normalmente, el órgano de administración de la matriz), además de llevar a cabo esta tarea, acabe suplantando por completo la voluntad de los administradores de la sociedad filial, ocupando de facto la posición jurídica que éstos han asumido por derecho, actuando, entonces sí, como administradores de hecho de dicha sociedad”.
 
d) Control (directo o indirecto) por parte de personas físicas, de la mayoría del capital de otras sociedades

Por esa misma razón, la jurisprudencia tampoco aprecia con facilidad la condición de administrador de hecho en el socio o accionista de control, lo que derivará, en su caso, de su actuación o injerencia en la gestión de la compañía, pese a no estar formalmente investido de la condición de administrador (STS 29 de septiembre de 2001). En sede concursal, resulta muy interesante la Sentencias del Juzgado de lo mercantil Núm. 1 de Palma de 9 de octubre de 2007, que se ocupa del “socio de control, aquel accionista que sin formar parte del órgano de gestión de la sociedad condiciona sistemáticamente, sin embargo, la actuación de sujetos que, formalmente, ostentan la cualidad de administradores“. Para añadir que “en todo caso, se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática injerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario puede ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales […], pues en el primero de los casos no podríamos hablar propiamente de un administrador de hecho”.

En un sentido muy similar, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011, refiriéndose al “socio único o mayoritario” advierte que “sólo en aquellos supuestos en que, al margen de los cauces dispuestos para el ejercicio de sus derechos como socio, venga a incidir de forma relevante en la gestión social, adoptando decisiones administrativas de forma autónoma respecto de quien tenga un nombramiento vigente como tal administrador, podremos calificar su proceder como el propio de un administrador de hecho”.

e) La posible consideración de terceros como administradores de hecho

En fin, mayores dificultades aún reviste la consideración de terceros como administradores de hecho. Básicamente, la cuestión se puede analizar en relación con acreedores financieros y prestadores de servicios de una compañía. Lo relevante en ambos casos será determinar si la injerencia de éstos en la actividad de la sociedad es coherente con un ejercicio normal de los derechos y obligaciones en virtud del contrato que le ha convertido en acreedor o en prestador de servicios a la compañía.

Es lo que pasa, por ejemplo, con las sociedades o profesionales que, bajo diversas denominaciones (“gestión integral” “gestión interina” o interim Management) asumen o imparten directrices sobre la mejor administración o gestión de otra sociedad, normalmente en situación muy delicada, sobre la base de un contrato de prestación o arrendamiento de servicios y con una remuneración variable, pero la mayor parte de las veces sin ostentar cargo alguno de administrador ni poderes de representación. Esto es, se limitarían al simple asesoramiento cualificado.

Considero muy difícil, en tales casos, poder imputar a dichas empresas la condición de administrador de hecho, aunque sólo sea porque faltaría el elemento fundamental de la autonomía o independencia. Interesante resulta la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2006, expresiva de que “a pesar de que en el [contrato de arrendamiento de servicios profesionales] se le atribuyen amplísimas funciones, […], todas ellas han de considerarse como actos de gestión y asesoramiento, pero no actos de gobierno, propios estos últimos, del órgano de administración” (que seguía existiendo).

Llegamos así al supuesto más delicado y polémico, como es la posible consideración de una entidad financiera como administrador de hecho. En tiempos más o menos recientes, se ha pronunciado en tal sentido y en sede concursal la sentencia del Juzgado Mercantil Núm. 1/1 Bis de Málaga de 26 de mayo de 2011.

La sentencia (que resolvía una cuestión de naturaleza incidental en un concurso de una gran promotora) consideró a la entidad financiera (que había concertado diversos préstamos hipotecarios a promotor) “administrador de hecho” de la promotora, con la consecuencia de que sus créditos habrían de merecer la calificación de “subordinados” dentro del concurso.

¿Cómo llega a esta conclusión? Pues sobre la base de entender que la Caja estaba en condiciones de “imponer su voluntad a quien ostenta el cargo de administrador y figura como tal frente a terceros”.

La primera objeción, y la fundamental que cabe oponer a esta sentencia, es que se “retuerce” de forma notable el axioma “iura novit curia” o el principio de la congruencia con la causa petendi y así, un incidente donde lo que se solicitaba era la subordinación por obstaculización al cumplimiento de un contrato terminó convirtiéndose en una subordinación por encontrarnos ante un administrador de hecho (aspecto que la parte demandante apenas alegó y la parte demandada, claro está, no contestó).

Pero, sin duda, el talón de Aquiles de la sentencia reside en cómo poder aplicar la condición de administrador de hecho a quien se limitaba a realizar determinadas actuaciones de “carácter tópico” o puntual (puesto que eran varias las entidades financieras que trataban con la posteriormente concursada) y la entidad en cuestión no podía pretender controlar más que lo suyo. Señala la sentencia: “Si bien es cierto que no puede afirmarse que sus actuaciones recaigan o incidieran sobre toda la actividad en la sociedad, si bien no se dala existencia de un administrador de la sociedad en su conjunto, no cabe a su vez entender que se trata de actuaciones puntuales o aisladas, sino que se ejerció sobre los administradores formales una influencia decisiva (anulando su capacidad en ocasiones como se ha dicho), se realizó de una actividad positiva, que se tradujo en una participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, en la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. A la vez que esta ingerencia ha resultado de enorme importancia para la sociedad –perjuicio- sin que quepa afirmar que la misma se limitó a una mera función de control […].

El volumen de la mercantil en concurso –continúa diciendo la sentencia-, hace dificultoso estimar que pudiera producirse lo que podríamos denominar “un administrador general de hecho”, esto es, que administra la totalidad de las decisiones de la mercantil, más bien es de apreciar que tal administración de hecho se puede producir en parcelas de destacada importancia del negocio mercantil (…), por lo que no admitir producida tal administración “en parte” equivaldría a dejar en manos de cada mercantil acreedora la posibilidad de actuar sin sometimiento a lo pactado […]. Debe entenderse que la administración de hecho no puede referirse (en mercantiles de envergadura tal como la concursada) exclusivamente a quien toma todas las decisiones de la empresa en todas las áreas o negocios existentes […]

En resumen, cabe entender administrador de hecho a quienes imponen a los órganos sociales (administradores de derecho) actuaciones no deseadas o no acordadas por los mismos, eliminando totalmente, de forma reiterada en el tiempo, su capacidad decisoria en relación a importantes, significativas o esenciales y concretas actuaciones en el tráfico mercantil, en beneficio o perjuicio de la sociedad, de terceros o en el propio. La demandada utilizó su situación de poder frente a la concursada para actuar en la forma que más le convino, sin que la actora tuviera opción alguna frente a tales actuaciones”.
 
Obsérvese cómo, en realidad, lo que está poniendo de manifiesto la sentencia es que la entidad financiera se había reservado ciertas cautelas en las escrituras de préstamos hipotecario y promotor que firmó con la promotora y que pudo tener una cierta posición de fuerza. Y que, precisamente porque no se fiaba, y para tutelar su posición, se dotó en el contrato (art. 1255 C.civ.) de las cautelas que estimó oportunas (y a las que, por cierto, dio su conformidad la promotora), lo cual era perfectamente lógico.

En suma, la sentencia resulta, a mi juicio, criticable desde muchos puntos de vista. No debe extrañar, por tanto, que la posterior sentencia del mismo juzgado (pero distinto juez) de fecha 3 de noviembre de 2011, ante un supuesto que presumiblemente fuera similar (aunque con entidad financiera distinta) desestimase de plano la demanda

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