Objetivo: Incapacitación Judicial (Requisitos y Modus Operandi para la incapacitación de personas)

SUMARIO:

1. Regulación legal sobre los requisitos para ser incapacitado.

2. Tutela y Curatela: régimen legal y requisitos para ser nombrado tutor. Especial mención a la situación de auto-tutela.

3. Necesidad de autorización judicial para realizar determinados actos en nombre del incapaz por parte del tutor.

4. El apoderamiento preventivo.

5. Procedimiento judicial de incapacitación en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Medidas cautelares en beneficio del incapaz y el Defensor Judicial.

6. Formulario de demanda de incapacitación.

Por Miquel Fortuny. Socio Director de Fortuny Abogados

1.- Regulación legal sobre los requisitos para ser incapacitado.

La incapacitación, conforme a la terminología utilizada por nuestro Código Civil, es el estado jurídico, constituido por una sentencia judicial, en el que se encuentra una persona aquejada por una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que le impide gobernarse por sí misma.

En concreto el art. 200 del Código Civil declara que “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.” Debe señalarse también, con carácter general, que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son, de conformidad con el artículo 10.1º de la Constitución “fundamento del orden político y de la paz social”, por lo que la incapacitación ha de fundamentarse siempre en que sus causas sean las estrictamente necesarias para la protección de los intereses del incapaz.

En cuanto a las causas y requisitos para ser declarado incapacitado, el Código Civil se refiere a enfermedades tanto físicas como psíquicas, si bien, según la doctrina clásica y contemporánea, sólo las enfermedades o deficiencias de carácter psíquico deberían fundamentar la declaración de incapacitación, ya que las enfermedades físicas, con los avances de la Medicina y el Derecho, no producen limitación alguna en la capacidad de obrar, salvo algunas enfermedades de naturaleza sensorial.

Aun cuando la Ley establece como causas de incapacitación toda suerte de enfermedades o deficiencias psíquicas, dentro de éstas, la doctrina y jurisprudencia han reconducido dicho conjunto a dos grandes categorías: los desequilibrios psíquicos, y los deficientes mentales. En una tercera categoría, totalmente diferenciada, se sitúan las situaciones de pródigo, en cuyo caso, además, también estará presente la protección de la familia del sujeto.

Como requisitos de nuestro Código Civil para la declaración de incapacitación, señalaremos:

(i) La persistencia de la enfermedad o deficiencia que impide el autogobierno del presunto incapaz, entendiendo que dicha enfermedad debe tener cierta duración, continuidad o permanencia en la sintomatología, si bien no necesariamente debe ser incurable.

(ii) La ausencia, o en su caso, deficiencia, del autogobierno, que viene referido, en sentido negativo, a la ausencia de posibilidad, habilidad o facilidad de entendimiento.

2.- Tutela y Curatela: régimen legal y requisitos para ser nombrado tutor. Especial mención a la situación de auto-tutela.

El art. 215 del Código Civil dispone que la guarda y protección de la persona y bienes, o bien solamente de la persona o de los bienes de los incapacitados se realizará, cuando proceda, mediante:

a) La tutela.
b) La curatela.
c) El defensor judicial.

La diferencia fundamental entre la tutela y la curatela reside en que el tutor es el representante legal del incapacitado con carácter estable, mientras que el curador, si bien tiene también estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo ni ser propiamente su representante. En este sentido, la Sentencia que declare la incapacitación, deberá concretar suficientemente los límites de la incapacidad.

La regulación actual de la tutela en el Código Civil instaura un sistema de tutela de autoridad, que se constituye y controla judicialmente. Por tanto, el nombramiento de tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234 del Código Civil, que establece que preferirá las siguientes personas:

1. El designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

Conviene recordar, que el orden del art. 234 del Código Civil no es vinculante para el Juez, que habrá de atender a la regla general de designar tutor a la persona que represente el mayor beneficio para el tutelado, puesto que la expresión legal “preferirá” es flexible y distinta a la que el Código utiliza para imponer un orden de prelación vinculante.

Asimismo, en Cataluña, la guarda y protección de los incapacitados se regula en el Título II del Código Civil de Cataluña, relativo a las instituciones de protección de la persona. La designación de tutor corresponde a la autoridad judicial si no existe ninguna persona designada por un acto de delación voluntaria. Si el tutor no ha sido designado por el propio presunto incapaz en un acto de delación voluntaria, el artículo 222-10 señala el orden de delación judicial para la designación de las personas que vayan a ser nombrados tutores, y que será el siguiente:

a) El cónyuge o el conviviente en pareja estable de la persona incapacitada, si existe convivencia.
b) Los descendientes mayores de edad de la persona incapacitada.
c) Los ascendientes del menor o incapacitado.
d) En caso de muerte del progenitor del menor o incapacitado, el cónyuge o el conviviente en pareja estable de aquel, si convive con la persona que debe ser puesta en tutela.
e) Los hermanos del menor o incapacitado.

No obstante, de forma similar a lo establecido en el derecho común, se prevé explícitamente que el orden de prelación pueda ser alterado por el Juez, si bien la norma exige para ello resolución motivada.

Cabe señalar por tanto, la figura de la auto-tutela o delación voluntaria, regulada en los arts. 223 y siguientes del Código Civil, y 222-4 a 222-9 del Código Civil Catalán. Dichas delaciones vincularán al Juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa. En el Código Civil Catalán, como hemos comentado, también tendrán preferencia, salvo que no procediese su nombramiento o si se excusa o cesa por cualquier causa. En estos casos la propia persona con capacidad de obrar suficiente, toma conciencia de una futura incapacidad, y puede decidir quién velará por sus intereses en el futuro. La persona, mediante escritura pública, puede nombrar tutor, establece órganos de control o fiscalización de la tutela y el modo de ejercitarla, así como otras disposiciones sobre su persona o bienes. También puede contener disposiciones negativas, fijando aquellas personas que la persona no desea que sean su tutor. En todo caso, el notario debe comprobar la capacidad de la persona, indagar su voluntad, y adecuarla al ordenamiento jurídico para que produzca sus efectos. Dicha escritura pública deberá ser inscrita en el Registro Civil, y desplegará únicamente sus efectos cuando el Juez declare la incapacitación, en la que tendrá en cuenta la voluntad recogida en la escritura pública de auto-tutela o delación voluntaria.

3.- Necesidad de autorización judicial para realizar determinados actos en nombre del incapaz por parte del tutor.

En materia de tutela, se ha establecido tradicionalmente una diferencia entre el sistema de tutela de familia, con un clara intervención familiar, y el sistema de autoridad, con prevalencia en la figura del juez. Sin embargo, en la práctica, ninguna de estas figuras se da con total pureza, ya que en mayor o menor medida se da entrada a la autoridad judicial o a la familia, respectivamente.

En este sentido, tanto el Código Civil (art. 271) como el Código Civil de Cataluña (art. 222-43) señalan la necesidad de autorización judicial para la validez de determinados actos del tutor, estableciendo una lista de actos que a priori pudieran resultar gravosos para el patrimonio del tutelado, dando entrada a la autoridad judicial como garante de los intereses del incapaz.

Estos actos son, en régimen común, los siguientes: i) el internamiento del  tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial; ii) la enajenación o gravamen bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebración de contratos o actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción (a excepción de la venta del derecho de suscripción preferente de acciones); iii) la renuncia de derechos y la transacción o el sometimiento a arbitraje de cuestiones en que el tutelado estuviese interesado; iv) la aceptación sin beneficio de inventario cualquier herencia, o el repudio de ésta o las liberalidades; v) la realización de gastos extraordinarios en los bienes; vi) la interposición de demandas en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía; vii) la cesión de bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años; viii) la entrega y constitución de préstamos de dinero; ix) la disposición a título gratuito de bienes o derechos del tutelado; x) la cesión a terceros de los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

La legislación catalana, por su parte, establece su propia lista de supuestos en este sentido, siendo un poco más permisiva que la legislación común (permitiendo, por ejemplo, la celebración por el tutor de contratos de arrendamientos sobre bienes inmuebles del tutelado con un plazo máximo de quince años, y no seis como establece la legislación común).

En el Código Civil español de 1889 se estableció la figura jurídica, ya derogada, del Consejo de Familia, como órgano colegiado que tenía la dirección de la tutela. Actualmente, esta institución jurídica no existe en derecho común, pero cabe señalar que la legislación autonómica catalana (art. 222-54 del Código Civil de Cataluña) establece lo que se ha denominado Consejo de Tutela, con una función similar al antiguo Consejo de Familia de derecho común, que una vez instituida por el juez, puede compartir ciertas competencias con éste en relación al tutelado.

4.- El apoderamiento preventivo

Sin perjuicio de lo indicado hasta el momento, en ocasiones resulta poco práctico iniciar el procedimiento judicial de incapacitación, bien porque la pérdida de la capacidad no se produce de forma inmediata, sino paulatinamente, o bien porque dicha situación de capacidad es transitoria. En estos supuestos, y a fin de cubrir dichas situaciones intermedias de desprotección, resulta común acudir al apoderamiento como instrumento de previsión de la propia incapacidad.

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, modificó en este sentido el artículo 1.732 del Código Civil, referido a la forma de extinción del mandato, incluyendo la posibilidad de que el mandato subsista a pesar de la concurrencia de incapacidad sobrevenida en la persona del mandante, sea ésta declarada judicialmente o no. La legislación catalana también contempla este supuesto en el art. 222-22 del Código Civil Catalán. En ambas normativas, se distinguen dos tipos de apoderamientos:

a) El apoderamiento que surte efectos desde la fecha de su otorgamiento, con subsistencia de efectos, a pesar de la incapacidad sobrevenida.
b) El apoderamiento ad cautelam, otorgado en previsión de incapacidad del mandante/poderdante, y que surtirá efectos desde la concurrencia de la incapacidad.

Si bien la ley no define esta figura jurídica, la doctrina (Fernández Lozano)  entiende este apoderamiento preventivo como “el negocio jurídico por el que una persona, en previsión de su –conocida o no- posible incapacidad, otorga a favor de otra u otras personas para que la representen, incluso después de sobrevenida ésta, y hasta que se declare su extinción por el Juez tras la declaración judicial de su incapacidad”. El poder preventivo, a diferencia de la figura de la auto-tutela descrita anteriormente en este artículo, no incide en la esfera del estado civil del sujeto, ni altera su capacidad de obrar, centrándose principalmente en el ámbito patrimonial, de modo que, por tanto, tampoco impide per se el procedimiento judicial de incapacitación, en caso de ser necesario, ni tampoco pierde su vigencia tras dicho procedimiento, si bien el Juez, en el procedimiento, puede acordar su extinción en el momento de constitución de la tutela, o en un momento posterior, a instancia del tutor.

En la praxis jurídica, constituye un supuesto común el otorgamiento de este tipo de poderes por parte de padres de edad avanzada, que en uso de sus facultades y en previsión de un estado de incapacidad próximo (ya sea con motivo de la propia edad o de enfermedad), en favor  de sus hijos o de su cónyuge para que los representen y actúen en su nombre a futuro, cuando la incapacidad sea ya efectiva.

El principal problema que surge en la práctica es la determinación de que la persona que otorga el poder esté en pleno uso de sus facultades mentales. A fin de dar solución a este problema los Notarios suelen mantener una entrevista con el poderdante a fin de emitir un juicio sobre su capacidad, y así proceder al otorgamiento. En caso de dudas, el Notario podría llegar a solicitar incluso un certificado médico del poderdante. En cualquier caso, si el Notario ve de forma clara que dicha persona carece de capacidad de obrar necesaria no procederá al otorgamiento, y las personas con legitimación activa para ello deberán iniciar el procedimiento judicial correspondiente.

En caso de que en fecha posterior al otorgamiento del poder, se inicie un procedimiento judicial de incapacitación en el que se designe a un tutor, los actos realizados anteriormente por el apoderado tendrán plena validez (incluso aquellos que se hubieran llevado a cabo sin la autorización judicial pertinente según lo dispuesto en la ley). En cualquier caso, el tutor designado, en el ejercicio de su cargo, como se ha comentado, tendrá la facultad de revocar este poder, e incluso podrá anular los actos que se han realizado con causa en el apoderamiento siempre y cuando éstos sean lesivos para el, ahora ya, tutelado, en el plazo de 4 años. (art. 222.46-2 Código Civil de Cataluña). En cualquier caso, la figura del apoderamiento y de la tutela no son incompatibles entre sí, pudiendo coexistir y complementarse siempre en beneficio del incapacitado.

5.- Procedimiento judicial de incapacitación en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Medidas cautelares en beneficio del incapaz y el Defensor Judicial

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula en su Capítulo II los Procesos sobre la Capacitación de las Personas, que regirá todo el procedimiento judicial de incapacitación.

1) Interposición de la Demanda. (art. 757)

Pueden promover la declaración de incapacidad el presunto incapaz, el cónyuge o pareja de hecho, los descendientes, ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. Asimismo, cabe señalar la relevante función del Ministerio Fiscal, que tiene facultades para promover las actuaciones necesarias, para el caso de que las personas descritas no existieran o no lo hubieran solicitado. Cabe señalar que también regirán el proceso la Convención de Nueva York, cuyos artículos más relevantes son los arts. 12, 13 y 14. En la misma se establece que el Ministerio fiscal deberá concretar por qué se solicita la determinación de capacidad (causa) y para qué se solicita (motivo).

2) Comparecencia y vista. Audiencia y pruebas preceptivas (arts. 751, 752, y 759).

Especial relevancia tiene la prueba en este tipo de procesos. El art. 759 LEC establece la obligatoriedad de practicar, en los procesos de determinación de la capacidad, aparte de las que puedan practicarse de acuerdo con el art. 752 LEC, tres medios de prueba tasados: la audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz, el examen personal de este por el Tribunal y el dictamen pericial, en el cual el informe médico forense es fundamental.

3)  Sentencia

La sentencia que declare la incapacidad o prodigalidad tiene naturaleza constitutiva, ya que crea el estado o situación jurídica inexistente con anterioridad a ella, y produciendo efectos ex nunc. El art. 760 de la LEC exige que la Sentencia determine la extensión y límites de la incapacitación, el régimen de tutela, la persona o institución en quien recaiga el nombramiento, los mecanismos de control para su desarrollo, la duración temporal de los apoyos y su revisión, entre otros.

Asimismo, el art. 762 LEC prevé la toma de medidas cautelares, que serán de aplicación cuando el Juez tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, y podrá adoptar de oficio las que estime pertinentes para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima pertinente, la incapacitación. Tres son las cuestiones a que se refiere esta norma: i) la legitimación para tomar medidas; ii) el tiempo en el que pueden solicitarse; y iii) el procedimiento común que debe seguirse para que el órgano judicial se pronuncie sobre su adopción.

Las medidas cautelares pueden adoptarse de oficio y a instancia del Ministerio Fiscal, y de quienes se hayan constituido como parte en el proceso de incapacitación.

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