Delitos económicos: personalidad jurídica y prueba

La anécdota es conocida. La cuenta SUETONIO en su obra Vespasiano: en cierta ocasión, TITO afeó a su padre, el Emperador VESPASIANO, el haber instituido un impuesto sobre la orina y las letrinas, reprochándole que obtuviere pingües beneficios de procedencia tan poco aseada. VESPASIANO, sorprendido ante el reproche filial, acercó el dinero a la nariz de su hijo, formulándole la interrogación consabida: “¿Acaso te molesta su olor?”. TITO, que andando el tiempo ostentaría el mismo título que su padre, contestó negativamente. El Emperador, entonces, arguyó: “Sin embargo, este dinero procede de la orina”. Y añadió: “Pecunia non olet” (“El dinero no huele”). Esa expresión ha pasado a la historia para resaltar que, con independencia de cualquier procedencia, el dinero es un factor de riesgo que puede gestionar privadamente el individuo pero también debe ser controlado normativamente. La Sociedad corre con el eventual riesgo de que se cometan excesos con el dinero y, no obstante ello, permite al ciudadano una capacidad de gestión sobre el mismo. Dentro de ese ámbito de organización, el ciudadano dispone de una cierta libertad para gestionar el riesgo como quiera. Pero esa capacidad de gestión personal no es ilimitada. Existen una serie de obligaciones sobre el dinero: así, la obligación de declarar la cuantía de dinero con la que se accede a un país (si sobrepasa de una cantidad determinada, v.gr. diez mil euros), etc. La existencia de esa obligación de fiscalización pone de manifiesto la configuración social del dinero como fuente o foco de peligro.

Por Luis Romero Santos. Abogado. Presidente de la Asociación española de abogados penalistas y Miguel Polaino-Orts. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla.

I. El amplio espectro de los delitos económicos

La delincuencia económica abarca una amplia tipología de delitos, que han adquirido en los tiempos modernos una especial relevancia práctica y jurisprudencial. Dentro de ese amplio espectro, encontramos, al menos, las siguientes figuras delictivas: estafas, apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y subastas públicas, sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, daños, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, delitos contra el mercado y los consumidores, delitos societarios, receptación, blanqueo de capitales (“lavado de activos”), delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social… La lista es exhaustiva pero no completa. Podrían añadirse otras figuras más. En puridad, todos los delitos son explicables en términos económicos (¿o no lo es, por poner un prototipo de delito clásico, también el homicidio, que genera un sinfín de cuestiones económicas jurídicamente mensurables, como qué hacer con el patrimonio del finado o la situación económica en que se deja a las víctimas allegadas?). La extensión puede generalizarse: todo en la vida es económicamente valuable (hasta algo tan íntimo como los sentimientos: “¿con cuánto nos vamos a querer?”, dicen, jocosamente, que se pregunta en ciertos países, en el albor de algunas relaciones amorosas o sexuales). Ello no hace sino poner de manifiesto cuanto afirmamos en el punto primero de este ensayo: el dinero, como foco de peligro puede ser dispuesto libremente por el particular, pero resulta, en todo caso, sometido a un control normativo estricto.

II. Bases de la responsabilidad por delitos económicos: ¿cómo probarlos?

Otra cuestión es cómo se prueba que el dinero proviene exactamente de un origen ilícito, lo cual es especialmente relevante, por ejemplo, en los delitos de blanqueo de capitales. La prueba sigue siendo, pues, el aspecto fundamental acreditador de la existencia de delito: si no se prueba, el delito, a efectos normativos, no existe. En el presente texto nos vamos a referir a algunas reglas fundamentales en materia probatoria:

– En primer lugar, es preciso distinguir entre riesgo económico permitido y no permitido (únicamente se puede imputar y, por tanto, probar la existencia de un delito económico que crea, incrementa o no neutraliza un riesgo económico prohibido)

– En segundo término, se requiere analizar cuál es el haz de derechos y de deberes incorporados a cada sujeto, pues ellos nos darán la medida de la propia responsabilidad penal personal; ello vale también para la persona jurídica, que a -afectos jurídicos- es persona responsable en todos los sentidos, especialmente desde que en 2010 se reconociera en nuestra legislación la responsabilidad penal de la empresa.

– En tercer lugar, es preciso analizar cuál es la relación entre Dogmática penal y delincuencia económica y empresarial, o más concretamente: si se pueden aplicar los criterios dogmáticos tradicionales (la “Dogmática de núcleo duro”) a este sector emergente de la criminalidad que es el Derecho penal económico. Este interrogante se torna fundamental, en la medida en que la delincuencia económica y empresarial se ha convertido en un campo fundamental de prueba de la capacidad de rendimiento de la Dogmática jurídico-penal de la actualidad.

Veamos, pues, estos tres puntos, para abordar a continuación la crucial problemática de la prueba de los delitos económicos.

A) Riesgos económicos permitidos y riesgos económicos prohibidos

Uno de los principios básicos de la teoría de la imputación objetiva es el del riesgo, que puede ser permitido o no permitido. Dónde se sitúa la frontera que divide ambos sectores depende de las expectativas que configuren la Sociedad en cada momento histórico. No existe una línea matemática que divida universal e intemporalmente el ámbito de lo permitido del ámbito de lo prohibido. Se trata, pues, de ámbitos contingentes. En función de las expectativas sociales se establece el grado de permisibilidad social sobre un riesgo determinado. La gestión del riesgo económico dentro del ámbito de organización es correcta si se respeta el riesgo jurídicamente permitido. Más allá de ese ámbito, el riesgo se convierte en prohibido, cuando se crea, se incrementa o cuando no se neutraliza un riesgo jurídicamente desaprobado.

Desde este punto de vista, la libertad se entiende como autodeterminación personal, autoadministración, y constituye el presupuesto de la realidad de la norma y de la persona en Derecho. El delito, en cambio, constituye el reverso de libertad personal y, por ello, es arrogación de libertad, heterodeterminación, y más precisamente: heteroadministración ilegítima, a diferencia de la pena, que es heteroadministración permitida (sobre ello, POLAINO NAVARRETE / POLAINO-ORTS, en el Libro Homenaje al Prof. Rodríguez Ramos). La idea del delito como obstáculo de la libertad ya la desarrolló, con especial brillantez, el filósofo Immanuel KANT en La Metafísica de las Costumbres. En opinión de KANT, el delito niega la libertad y la coacción jurídica niega el delito, de manera que la coacción jurídica viene a ser -como resume BOBBIO- “la negación de la negación” de la libertad o -como dice KANT- un “obstáculo de un obstáculo de la libertad”.

Esta visión general se puede particularizar al ámbito económico. La persona, al disponer de capacidad para la gestión privada de un riesgo colectivo como es el dinero, dispone de un ámbito de autodeterminación. La gestión correcta del dinero fomenta el funcionamiento económico del mundo y el hombre, como homo economicus que es, se convierte en una pieza trascendental dentro del puzzle social. Pero su libertad tiene también una contrapartida: su responsabilidad por las consecuencias. Tiene libertad para hacer lo que quiera (contrario o no contrario a las normas económicas del mercado) pero -en cualquier caso- responde de lo que haga. Si cumple la norma, el mercado confía en él como un gestor correcto del segmento económico; si la incumple, le responsabiliza, imputándole por ejemplo un delito económico. Tertium non datur.

B) Persona como titular de derecho y deberes: la persona jurídica

La persona se define por ser titular de derechos y deberes. Se trata, pues, de un concepto normativo y lo es en un doble sentido: primero, porque deviene creado expresamente por la norma y, segundo, porque se configura precisamente por su capacidad para disfrutar derechos y albergar obligaciones: “al ser humano se le denomina persona en tanto que disfruta de ciertos derechos en la Sociedad civil”, decía el Derecho común prusiano alemán de 1794. Ello significa que el haz de derechos y deberes de la persona (esto es: el contenido material del rol de cada uno) condiciona su propio ámbito de organización, su campo de acción y su propia responsabilidad. De este punto de vista, el rol personal cumple una triple función: por un lado, configura el ámbito de organización personal, el ámbito donde la persona es competente; por otro, el rol da la medida de su propia responsabilidad en la gestión de cada parcela social, pues uno responde siempre en la medida en que infringe un deber inherente a su propio rol; y finalmente, el rol es el límite de la propia responsabilidad, en tanto que únicamente puede responderse penalmente por la infracción de un deber propio y nunca por la infracción de un deber ajeno.

La delincuencia económica se caracteriza también ratione personae. La peculiariedad del propio sujeto activo condiciona la configuración jurídica de esta clase de delincuencia. La relevancia de la empresa en la criminalidad económica es de tal magnitud que puede afirmarse que dicha clase de delincuencia es primordialmente una delincuencia empresarial. La empresa como sujeto activo de delitos y la capacidad de responsabilidad penal de la persona jurídica son temas clásicos en el pensamiento penal. Ya Franz VON LISZT, el penalista alemán más conocido en la segunda mitad del Siglo XIX, sostenía con un razonamiento lógico impecable que quien puede concluir contratos válidamente (y qué duda cabe que una persona jurídica puede hacerlo), puede contraer asimismo contratos fraudulentos o usurarios que sean constitutivos de delito.

Aunque no sea nueva la consideración de la persona jurídica como sujeto responsable, sí lo es el esfuerzo doctrinal y legislativo en la construcción de un verdadero modelo de responsabilidad penal de la empresa. En Alemania han emprendido esa tarea, admirablemente, autores como el recientemente fallecido Günter HEINE, y en España, por ejemplo, Carlos GÓMEZ-JARA, sobre la sólida base de la teoría de los sistemas sociales, de Niklas LUHMANN. Desde este punto de vista, se concibe la empresa como un sistema que se organiza a sí mismo, aunque no sea completamente libre en su organización, pues ha de desarrollar una cultura empresarial de fidelidad al Derecho. Ello conlleva la necesidad de configurar un concepto de culpabilidad empresarial, que es funcionalmente equivalente a la culpabilidad individual. La empresa presenta, en consecuencia, una igualdad y una ciudadanía que resultan fundamentales a la hora de establecer su responsabilidad penal: también ella es persona (jurídica) y en tanto persona es titular de derechos y de deberes, de manera que el rol empresarial condiciona su ámbito de organización y de responsabilidad, y su rol es, al mismo tiempo, la medida y el límite de su propia responsabilidad.

Legislativamente también se han afrontado intentos de construcción de una Dogmática de la responsabilidad penal de la empresa. En España encontramos ese intento en el nuevo art. 31 bis del CP, que -por primera vez- en la historia de nuestra legislación penal reconoce la capacidad de la empresa para responder penalmente por delitos propios. Pero el sistema instaurado en ese precepto resulta tan insuficiente y criticable que no son pocos los tratadistas (entre ellos: POLAINO NAVARRETE) que han calificado el intento como fracasado o, en el mejor de los casos, abocado al fracaso. Uno de los motivos de dicho fracaso lo hallamos en la propia exclusión normativa de personas jurídicas públicas (no responden penalmente, según el apartado 5 de dicho precepto, ni el Estado, ni Administraciones Públicas territoriales e institucionales, ni los Organismos Reguladores, ni las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, ni los partidos políticos, ni los sindicatos, ni las organizaciones internacionales de derecho público…) con lo que al fin y al postre el sistema de responsabilidad penal de la personas jurídicas se limita, prácticamente, a las personas privadas, a las empresas particulares. Este incorrecto entendimiento del sistema penal de empresas se basa en un error de bulto, a saber: la consideración de que los deberes de la persona provienen de su condición de persona pública o de persona privada, lo cual es falso. Una persona será, pues, responsable en la medida en que tenga deberes, y para tener deberes es indiferente que sea pública o privada. El aspecto que interesa es el normativo. Lo público y lo privado, si son cuestiones ontológicas, resultan irrelevantes.

C) La criminalidad económica como banco de prueba de la Dogmática penal

La Dogmática penal tradicional ha girado en torno de ciertas figuras delictivas de lesión como el delito de homicidio. En general, los delitos contra la vida constituían el eje central sobre el cual giraba la discusión sobre la mayoría de los conceptos y construcciones jurídico-penales (tales como la acción u omisión, la lesión al bien jurídico, la causalidad, etc.). En los últimos años, especialmente desde una década a esta parte, el paradigma ha variado y esa posición central la ocupa la delincuencia económica y, singularmente, la criminalidad empresarial. Los delitos económicos constituyen ahora el banco de prueba fundamental de la Dogmática penal, especialmente en cuestiones tan centrales como la imputación objetiva (todo el Derecho penal no es más que la depuración de criterios normativos de responsabilización -imputación- penal), la intervención delictiva (la doctrina de la autoría y la participación son, en realidad, un problema de imputación objetiva) o las penas y otras sanciones o medidas penales o procesales (como las consecuencias accesorias o las medidas cautelares), especialmente interesantes en el ámbito de la empresa infractora. En el campo empresarial, la Dogmática se ha desarrollado con intensidad en los últimos años, tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia, criterios normativos que ponen a prueba de fuego la realidad y la capacidad de rendimiento de una Dogmática moderna. Pero los delitos económicos no sólo presentan una especial relevancia como banco dogmático de prueba sino también una especial dificultad en el momento de probar la propia existencia del delito, que es más complejo si cabe en los “delitos de cuello blanco” (el conocido “white collar crime”, de que hablara SUTHERLAND) que en las tradicionales figuras delictivas de lesión, como el homicidio, las lesiones o la violación.

III. La difícil prueba de los delitos económicos

La delincuencia económica o empresarial es una forma de criminalidad especialmente sutil, que no suele consistir en medios intimidatorios, burdos o violentos, sino en una suerte de “ingeniería financiera” donde vale más la astucia, la depuración fraudulenta y la discreción que el alboroto delictivo. El autor no suele aparecer como un quebrantador grosero de la armonía social sino como un inteligente y perspicaz ideador de operaciones económicas altamente rentables pero que muchas veces pasan de manera casi imperceptible. Ello ha originado, por ejemplo, la manifiesta receptividad y la singular tolerancia que ha generado en nuestros países (en los países mediterráneos y latinos) la delincuencia económica y financiera, a diferencia de lo que sucede, pongamos por caso, en otros países, verdaderamente sociales, como puede ser Japón: si, por ejemplo, en España nos enteramos de que alguien -un allegado- ha realizado una operación financiera que bordea la ilegalidad y donde obtiene un notorio éxito económico no nos interesa cuestionar si realmente conmovió las bases financieras del mercado o si cometió con ello un delito fiscal, sino que más bien manifestamos nuestra envidia y alabamos su capacidad para burlar inteligentemente los controles del Estado: “¡qué tío, qué envidia, quién pudiera!”, es lo que algunos piensan cuando alguien comete un delito económico que nosotros mismos ansiamos haber cometido. Este extraño sentimiento, tan egoísta como antisocial, contrasta en cambio con la idea que se tiene en otros países de la delincuencia económica: en Japón se considera a la delincuencia económica como especialmente grave, son delitos altamente insolidarios, en la medida en que afectan al bienestar de todos y producen una alteración de las condiciones de ejercicio de los derechos cívicos.

Por otro lado, los delitos económicos se llevan a cabo por lo general en el seno de un entramado societario o empresarial. El delincuente económico no suele ser un solitario que actúa frente a la ley “solo en el desierto” sino una pieza más dentro de un engranaje delictivo, sutilmente enmascarado en un conjunto de interrelaciones personales que coadyuvan a la “anonimidad de los contactos sociales” (JAKOBS, POLAINO NAVARRETE). Ello origina evidentes problemas probatorios a la hora de responder a la pregunta estrella: ¿quién responde penalmente de qué?, especialmente dentro de la empresa, máscara bajo la cual se enmascara en ocasiones el sujeto agente.

Ante esta circunstancia, la jurisprudencia ha tenido que depurar sus criterios probatorios a efectos de poder conceder el exacto valor que le corresponde a las pruebas documentales, testificales y periciales.

– En la prueba de los delitos societarios se han substituido criterios antiguos como el del levantamiento del velo por atribuciones normativas fundamentadas en criterios de imputación por infracción de deberes empresariales. Con ello, se normativiza el problema y la persona jurídica -la empresa- es vista como lo que es: como titular de derechos y deberes inherentes a su rol social, con personalidad jurídica particular y con una culpabilidad propia, y no como lo que no es, o sea: como una persona física que se enmascara en una máscara que debe ser alzada sin más para “constatar lo que realmente subyace en el interior de las personas jurídicas” y poder de esa forma acceder a la “verdad real frente a la verdad formal”. Por ello, la STS de 20 de mayo de 1996 pudo afirmar que la técnica del levantamiento del velo no constituye propiamente una técnica para substituir la falta de pruebas sino más bien un mecanismo para constatar que unos hechos son típicos, esto es: subsumibles en un tipo penal de delito. Pero para ello no es preciso, en absoluto, levantar el velo de nadie, sino analizar -primero- qué deber o deberes tenía tal o cual persona (ya sea física o jurídica) y -segundo- qué deber o deberes infringió, pudiendo y debiendo haberlos cumplido. El resultado de eso – sin levantamiento del velo – es la imputación penal, esto es: la responsabilización por su infracción normativa.

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