La obtención de la prueba electrónica, su acceso al proceso civil y la garantía de derechos en materia penal.

Por Rodolfo Tesone. Abogado. Presidente de la sección de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación del ICAB. Presidente del ENATIC; Jordi Ferrer. Abogado. Profesor de ESADE. Vicepresidente de la sección de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación del ICAB. Miembro de ENATIC y Josep Cañabate. Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de la UAB. Miembro de ENATIC.

La orientación tecnológica de la sociedad actual, tanto de los ciudadanos como de la mayoría de empresas y organizaciones, ha provocado que una parte sustancial de sus relaciones y actividades se produzcan a través de equipos informáticos y sistemas de información de diversa complejidad. Esta realidad ha tenido un gran impacto en el ámbito jurídico siendo necesario repensar los conceptos fundamentales de nuestro sistema, puesto que ante el nuevo escenario resultan caducos, así como aportar soluciones dinámicas e imaginativas ante unas problemáticas que día a día adquieren nuevas dimensiones.

Una de las áreas funcionales con mayor proyección y desarrollo es la correspondiente a la promoción del estudio y la investigación en las diversas especialidades que configuran las múltiples y diversas disciplinas en que los Abogados especialistas en el Derecho de las TIC ejercen sus actividades profesionales.

1. Prueba electrónica: concepto.

Como cuestión previa y habida cuenta de las habituales confusiones que los términos “digital” y “electrónico” conllevan entre los juristas no tecnólogos, es preciso llevar a cabo una definición  del concepto de prueba electrónica.

Partiendo de un análisis básico científico, podemos entender la  electrónica digital  como  una parte de la electrónica que se encarga de sistemas electrónicos en los cuales la información está codificada en dos únicos estados. A dichos estados se les puede llamar «verdadero» o «falso», o más comúnmente 1 y 0, refiriéndose a que en un circuito electrónico digital hay dos niveles de tensión, mientras que en la electrónica analógica hay una infinidad de estados de información que se corresponden con el voltaje eléctrico.

Llevando a cabo un cruce de disciplinas científicas: la electrónica y la del derecho procesal se puede llegar a los siguientes conceptos:

a) Documento electrónico: documento que en el proceso representa una manifestación de voluntad o representación de un hecho y que se ha obtenido a través de medios electrónicos y audiovisuales como cintas de video, magnetofónicas, soportes fotográficos y otros.

b) Documento digital: Son documentos digitales aquellos en los cuales la información está registrada en formato electrónico, sobre un soporte electrónico digitalizado (10101) y que requiere de dispositivos informáticos para la consulta y software adecuado para su tratamiento y edición; un soporte como un disco duro, dispositivo USB, DVD…

Todo documento digital es un documento electrónico pero no ocurre lo mismo al revés, no todo documento electrónico es un documento digital. El futuro inminente apuesta por una digitalización de la sociedad y es por tanto preciso disponer de elementos valorativos para catalogar adecuadamente la información en este formato.

Finalmente y para dar un concepto de prueba electrónica  nos podemos decantar por aquel elemento probatorio que tenga su base en cualquier soporte material (independientemente de su naturaleza pero por supuesto de carácter electrónico o digital) y que tenga una finalidad probatoria, o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, en su función de acreditar o hacer constar alguna cosa.

2. Fuentes de prueba y medios de prueba electrónicos

Partiendo también de conceptos previos claros, las fuentes de prueba son conceptos preexistentes al proceso: las partes, testigos, documentos, la cosa que ha ser examinada, el conocimiento técnico del perito, y respecto de los medios de prueba son conceptos que existen para el proceso e intra proceso: los interrogatorios de las partes o de testigos, las pruebas documentales, el reconocimiento judicial o el dictamen de peritos.

Para intentar dejar esta cuestión clara desde el principio, podemos realizar las siguientes afirmaciones:
1) La fuente es un concepto extrajurídico o ajurídico, que se corresponde con una realidad anterior y extraña al proceso, mientras que el medio de prueba es un concepto jurídico y, más concretamente, un concepto procesal.

2) La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso; mientras que el medio cobra sentido en relación con un proceso y producirá efectos en un proceso concreto.

3) Las fuentes preexisten al proceso, mientras que en éste sólo se practican los medios; sin proceso no existen medios, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no el proceso.

4) La fuente es lo sustantivo y material; el medio es la actividad.

Si concentramos lo anterior en relación a la prueba electrónica podemos extraer  dos importantes conclusiones: con la revolución de las TIC las fuentes de prueba se presentan como ilimitadas y en cambio los medios de prueba son tasados. Nuevas fuentes de prueba como; un correo electrónico, una fotografía, un SMS, un sitio web, un smart phone o la computación en nube o cloud computing, conllevan necesariamente un ejercicio de acomodación para averiguar a través de qué medio de prueba se pueden introducir en el proceso.

Como segunda conclusión constatar que la legalidad y la admisibilidad son aspectos que deben referirse a los medios de prueba y la licitud a las fuentes de prueba. Así, los medios de prueba propuestos por las partes deben ser legales y el Juez valora su admisibilidad.  En relación a las fuentes de prueba el elemento clave es la licitud en su obtención y, más concretamente, la sanción que merecen las pruebas en cuya obtención se han violentado derechos fundamentales .

3. Obtención y acceso al proceso civil de la prueba electrónica

Las dos cuestiones fundamentales y que mayor grado de conflicto plantea respecto la prueba electrónica hacen relación a la obtención de la prueba y su aportación al proceso. Si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 estableció una regulación autónoma para los denominados medios de reproducción de la palabra, del sonido y de la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso, no nos permiten estos tres artículos, del 382 al 384 de la LEC, esclarecer los principales problemas que suscitan especialmente la obtención y acceso, cuando se hayan podido vulnerar derechos y libertades fundamentales.

Son innumerables las resoluciones recaídas por los Tribunales de Justicia en el ámbito civil que han abordado tal cuestión, por lo que hemos considerado oportuno hacer mención a dos sencillas recomendaciones para que la prueba tenga un final feliz en el proceso.

En primer lugar: las evidencias electrónicas acostumbran a ser muy frágiles, dúctiles y se pueden variar con suma facilidad por lo que es preciso “asegurar” la prueba. Lo podemos conseguir en sede judicial, mediante la correspondiente solicitud al Juez o bien previamente al proceso mediante la fe pública del Notario protocolizando una página web, un programa y su código fuente, un determinado dispositivo…y también por supuesto acudiendo al informe pericial judicial que acredite que no ha existido ninguna manipulación del tal evidencia o al informe de detectives.

En segundo lugar, y respecto a la aportación al proceso y más allá de la mera transcripción en soporte papel y que ciertamente permite una mayor accesibilidad al documento, es necesario apostar por el sistema garantista que tanto la jurisdicción social como especialmente la penal han ido construyendo y que no es otra que la aportación siguiendo garantías asociadas a herramientas forenses y utilización de protocolos que permitan garantizar que tal evidencia que deviene en prueba, dispone de todas las garantías procesales.

Los Abogados estamos y debemos estar capacitados para poder garantizar que el acceso de las pruebas electrónicas al proceso no se vea afectado por una falta de conocimientos mínimos en tecnología y que cuestiones básicas como registro “log”, ip, imagen forense no nos suenen a chino. Como se ha indicado nos toca trabajar con otros profesionales que nos prestarán imprescindibles servicios, pero sin olvidar nunca que los garantes hemos de ser nosotros y para eso es imprescindible que nos posicionemos como  “juristas aunque sobradamente preparados” en Derecho de las TIC.

4. La prueba electrónica en el ámbito penal: la garantía de los derechos fundamentales.

La prueba electrónica en el ámbito penal comparte unas problemáticas muy similares a las que se han descrito en los epígrafes anteriores con respecto a la civil, sin embargo, las especiales características tanto de la investigación policial como del proceso penal hacen que se produzca una fuerte afectación de los derechos fundamentales, particularmente  la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Esta afectación implica la directa intervención del Juez Instructor como juez de garantías para acceder tanto al lugar físico en el que se encuentran los equipos informáticos, como para averiguar las comunicaciones registradas en ellos u obtener la cesión de datos por parte de los proveedores de servicios. En consecuencia, tal como establece el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, será necesaria la autorización del Juez debidamente motivada, ponderando la necesidad y proporcionalidad, cuando se propongan medidas de alta injerencia y que sean limitativas del núcleo duro del derecho a la privacidad.

En efecto, los archivos de datos contenidos en equipo informáticos, PDAs, memorias de teléfonos móviles, unidades externas de almacenamiento, puede contener textos, imágenes, sonidos, vídeos, etc., que sean expresión del derecho a la intimidad. No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado que este derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionales relevantes, como puede ser la investigación de un delito, el descubrimiento de los delincuentes, y la recogida de los instrumentos, efectos y prueba del mismo, lo que constituye un fin constitucionalmente legítimo, como presupuesto de actuación (STC 207/1996, 70/2002, etc.) Por tanto, la ley puede autorizar a la policía judicial la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre que se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrando habilitación legal para que la policía judicial pueda practicar la injerencia en el derecho a la intimidad al detenido, en el momento de la detención . (Art. 282 LECRim).

El Tribunal Constitucional considera, además, que la policía judicial está facultada para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito, y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Este criterio se aplica, por ejemplo, a unidades de almacenamiento externo, PDAs u otros equipos informáticos que puedan ser intervenidos al detenido en el momento de la detención.

Por otra parte, los equipos informáticos pueden contener datos que constituyan una manifestación específica de las comunicaciones, cuyo secreto está amparado constitucionalmente, bajo un estricto régimen de exclusividad judicial que se establece en el art. 18.3 CE, sin que la policía judicial pueda realizar injerencia alguna, en el listado de llamadas de un móvil (STC 203/2007, de 5 de noviembre). También deberá reconocerse idéntica garantía a los mensajes contenidos en la bandeja de correo electrónico, chats, messengers, etc. y no sólo en cuanto a su contenido sino a cualquier dato protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, que abarca no sólo al contenido de lo comunicado, sino también la existencia misma de la comunicación, el origen o destino, tipo de comunicación, duración y demás datos externos. Esta extensión se proclama por el TEDH (caso Malone, Caso Copland) y el TC (STC 70/2002, 123/02, 281/06, 230,07), con tal de que dichos datos se originen o registren en el momento en que el proceso comunicativo esté teniendo lugar, aunque se averigüen con posterioridad una vez el acto comunicativo haya cesado.

La incautación de un equipo informático se produce en el marco de una entrada y registro del domicilio o lugar en el que se encuentra ubicado, autorizada judicialmente (Art. 546 LECrim). La incautación o averiguación del contenido de los equipos no precisa una segunda autorización judicial, excepto datos protegidos por el secreto de las comunicaciones.

Por último, señalar como los datos o archivos que se hallen en los equipos informáticos, no cubiertos por la protección específica del secreto de las comunicaciones tendrán fuerza probatoria siempre que se acredite la exactitud, integridad y autenticidad de los mismos, así como por la comprobación de la debida cadena de custodia (custody chain).

5. Conclusiones.

En este artículo hemos querido destacar la necesidad de establecer unas definiciones y criterios básicos en relación al concepto de prueba electrónica, así como destacar los mecanismos previstos por la propia legislación procesal española para que la denominada como “prueba electrónica” pueda acceder al proceso civil.  Igualmente, se ha destacado la importancia de delimitar el derecho a la intimidad, y al secreto de las comunicaciones en la obtención de la prueba electrónica en el ámbito penal.

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