El delito de negativa a someterse a pruebas de alcoholemia o detección de drogas. Análisis jurisprudencial favorable al conductor o persona requerida a someterse a la prueba.

Por Ana Bernaola Lorenzo. Abogada. MOLINS & SILVA DEFENSA PENAL

Hasta la introducción en el Código penal de 1995 del artículo 380, la negativa a someterse a las pruebas de detección de alcohol, drogas y otras sustancias tóxicas sólo recibía tratamiento punitivo expreso en el ámbito administrativo. El Código penal de 1995 supuso un cambio radicar en esta materia, pues se incorporó ex novo al catálogo de conductas incriminadas bajo la rúbrica de “Delitos contra la seguridad del tráfico” la consistente en negarse a someterse a las pruebas establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia de determinadas sustancias.

El Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, ha sido modificado en reiteradas ocasiones (LO11/1999, 21 abr; LO 43/1999, 25 nov; LO 55/1999, 29 dic; LO 62/2033, 30 dic; LO 17/2005, 19 jul. y LO 15/2007, 30 noviembre. Después de la entrada en vigor de la  Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre  ( RCL 2007, 2180), ha abarcado también al delito ya existente, pero ahora con una diferente naturaleza jurídica, de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia o detección de drogas, sancionando el nuevo artículo 383 la conducta de quien se negara a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los  artículos 379   a  382   del Código penal. Como hemos señalado, la negativa debe recaer en las pruebas legalmente establecidas, entendiéndose por tales las recogidas en el Reglamento General de Circulación (en relación con su artículo 21). En este sentido resulta importante establecer los criterios orientativos en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa admitiéndose, como regla general, que siempre constituye delito la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia de aquel conductor que sea posible responsable de un accidente de tráfico o presente síntomas de embriaguez, limitándose a la sanción administrativa cuando no se den tales circunstancias (aunque se dan algunos otros supuestos controvertidos como los controles preventivos de alcoholemia o vehículos detenidos por la comisión de una infracción de tráfico).

Podemos afirmar que nos hallamos ante un tipo penal de perfiles difíciles de interpretar pues los problemas de aplicación práctica que suscita la interpretación del art. 383 del Código penal , con las remisiones obligadas a la normativa administrativa citada, son múltiples y variados: desde aquellos supuestos referidos a la conducta de un conductor que requerido a someterse a la prueba de alcoholemia accede a practicar una primera prueba que ofrece un resultado positivo y se niega a realizar la segunda, u otros, relacionados con lo anterior, en los que el conductor requerido para someterse a las preceptivas pruebas de detección de alcohol mediante aire expirado se niega a las mismas solicitando simultáneamente la extracción de sangre y su análisis correspondiente.

No obstante lo anterior el presente artículo trata de analizar algunos supuestos jurisprudenciales donde, a pesar del carácter obligatorio de las pruebas, se ha justificado la negativa a someterse a las mismas con base en distintos criterios:

1. Supuestos de negativa atípica por la inexistencia de la condición de conductor en el sujeto activo:

Resulta evidente que el artículo 383 sólo puede cometerse por quien sea conductor, tal y como especifica el texto legal, ya que las pruebas a que va a estar obligado el sujeto son las referidas a las sustancias negativas para la conducción tipificada en los artículos 379, 380 y 381 y estos delitos comparten los elementos de “conducción”, “vehículo a motor” y “vías públicas”. Sólo el sujeto idóneo desde tal perspectiva podrá ostentar la cualidad de “sospechoso” de tal ilícito y ser por tanto autor del delito previsto en el artículo 383 del Código penal. Quedan por tanto fuera del ámbito subjetivo del tipo quienes no estén realizando la acción de conducir, por ejemplo, quienes aún no han accedido al vehículo o no lo han puesto en marcha, o incluso, no han efectuado un desplazamiento que lo incorpore al tráfico, o han abandonado hace tiempo el vehículo.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) núm. 118/2011, de 3 de junio, absuelve al acusado del delito previsto en el artículo 383 pues considera que el mismo no estaba entre los grupos de sujetos obligados a someterse a las pruebas pues consta en el tacógrafo que no había arrancado su camión desde hacía mas de dos horas, entendiendo la Sala que no se le puede considerar conductor a los efectos del tipo por el que fue acusado pues ni estaba conduciendo, ni había conducido hasta poco antes de ser requerido por los agentes, concluyendo que si no se conduce el vehículo no hay riesgo para el bien jurídico protegido, la seguridad vial, y por tanto no se puede cometer el delito que nos ocupa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) núm. 74/2011, de 14 de noviembre, confirma la sentencia absolutoria dictada en primera instancia en un supuesto en el que, cuando el acusado fue requerido por los agentes de la policía local para que se sometiera a las pruebas de alcoholemia, ni estaba incurso en alguno de los supuestos del artículo 21 del Reglamento General de Circulación que le obliga a someterse a las pruebas legalmente establecidas ni, por tanto, era “conductor” a los efectos del artículo 383 del Código penal.

Otros casos más evidentes, afortunadamente ya superados, son aquellos en los que se justifica la negativa a someterse a las pruebas establecidas por no ser el sujeto activo (el requerido) el conductor del vehículo sino el copiloto y otro ocupante, pues al no tratarse del conductor no puede ser obligado a realizar aquello que para nada sirve, y a lo que no tiene necesidad de someterse, citando por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) núm. 765/2007 de 14 noviembre y la Sentencia de la  Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) núm. 339/2008 de 12 diciembre.

2. Supuestos de negativa justificada por no cumplirse la exigencia de concurrir indicios de una conducta influenciada:

Hay que tener en cuenta que el artículo 383 prohíbe negarse a realizar las pruebas tendentes a acreditar la concurrencia de los delitos precedentes por su efecto perjudicial en la seguridad vial al sabotear la eficacia preventiva de los tipos vinculados al consumo de alcohol y drogas, contexto de ubicuos peligros para la vida y la integridad de las personas.

Por tanto, solo se protegen las diligencias encaminadas en concreto al descubrimiento de una conducción influenciada. Resulta por tanto permisible limitar la libertad ciudadana imponiendo bajo pena la realización de determinadas pruebas en la medida en que existan indicios de que ese concreto ciudadano puede ser responsable de un concreto delito. Será por el contrario excesivo considerar sospechoso a todo conductor y obligarle bajo pena a colaborar. Como hemos avanzado al inicio del presente artículo, resulta preciso por tanto que concurran datos que permitan inferir razonablemente la presunta comisión de una de las figuras delictivas donde esa prueba es determinante para que entre en juego su refuerzo penal y negarse a someterse a ella pueda generar un ilícito penal. En resumen, el presupuesto de toda negativa punible es la presencia de indicios de comisión de alguna de las modalidades típicas donde las pruebas protegidas desempeñan un papel esencial. Esto es, sólo entrará en juego si existen signos externos de una conducción etílica o bajo la influencia de bebidas alcohólicas, o de conducción temeraria u homicida relacionadas con una conducción etílica.

En este sentido, resulta procedente comentar algunas sentencias recientes en las que se ha justificado la negativa a someterse a las pruebas  por no haber demostrado el conductor una conducción anormal ni síntomas externos que evidenciasen su afectación para la conducción.

La reciente Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (Sección 29ª) núm. 2329/2011, de 23 de septiembre, establece que, en este caso, la negativa del acusado a someterse a las pruebas de determinación de consumo de sustancias estupefacientes no rebasa en ámbito del Derecho administrativo sancionador, considerando que no está justificada la aplicación del artículo 383 del Código penal pues no existía una influencia del consumo de estupefacientes en la conducción. En este caso resulta relevante señalar que la intervención policial comenzó por un control preventivo de documentación en el que se paró al acusado aleatoriamente, sin percibir en él los agentes una anormal conducción, siendo en el momento en el que se solicita la documentación cuando el policía local observa unos síntomas (boca seca, pupilas dilatadas, restos de sustancia que pudiera ser cocaína en el asiento del copiloto) que podían indicar que el acusado había consumido alguna sustancia, pero no presentando el acusado ningún síntoma de afectación por ese consumo previo a sus facultades psicofísicas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) núm. 253/2010, de 11 de marzo, describe un supuesto similar en los que se absuelve al acusado del delito previsto en el artículo 383 del Código penal al entender la Sala que la conducta es atípica cuando no se aprecian en el conductor objeto de actuación síntomas de estar conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas. En este supuesto los agentes policiales estaban desarrollando una actividad preventiva, un control ordinario, pero ni en la conducción ni en el estado psicofísico del conductor se evidencia dato o indicio que denotara que se encontraba bajo la influencia de alguna sustancia. Lo curioso de este supuesto es que los agentes actuaron en el momento en el que sorprendieron al acusado disponiéndose a administrarse una dosis de droga, calificando la Sala su actuación como “oportuna”, en el sentido de eminentemente preventiva, es decir, en prevención de la comisión del delito, del modo que la negativa del acusado no suponía ninguna obstaculización del esclarecimiento del delito contra la seguridad en el tráfico.

3. Supuestos de ausencia de negativa:

Resulta importante poner aquí de manifiesto que el artículo 383 es un delito doloso que exige conciencia y voluntad del conductor respecto de su oposición al cumplimiento del requerimiento efectuado (dolo que abarca el conocimiento de la obligación de realizar las pruebas y la negativa de llevarlas a cabo a pesar de ese conocimiento).

A pesar de lo anterior, existen numerosos precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la negativa a someterse a las pruebas establecidas en supuestos en los que no se ha alcanzado la convicción sobre la voluntad de negarse, lo que supone casos de ausencia de negativa o, en algunos supuestos, ausencia de negativa punible en casos de incapacidad física acreditada para realizar la prueba.

Un ejemplo del primer supuesto lo encontramos en la  Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 6ª) núm. 851/2011, de 28 de septiembre, en la que acreditado el estado psicofísico del conductor (nerviosismo y alteración psíquica) la Sala entiende que no es que no soplara bien de manera intencionada sino, simplemente, que no soplaba correctamente porque no podía hacerlo debido a su lamentable estado que le impedía concentrarse y seguir correctamente las instrucciones de los agentes. Lo anterior no impidió, en este caso, que el acusado fuera condenado por el Delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas pues la situación que en la que se encontraba fue causada por la ingesta de alcohol, tal y como se desprendía de los síntomas expuestos por los agentes.

Como ejemplo de supuesto de negativa no punible por incapacidad física acreditada encontramos la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 2ª) núm. 260/2011, de 6 de abril en la que se absuelve al acusado porque en ningún momento se negó a someterse a las pruebas de detección alcohólica, sino que manifestaba que su traqueotomía le impedía hacerlas con garantías e incuso se generó un estado de nerviosismo (calificado por un médico de un Centro de Salud que le asistió el mismo día) como ansioso con respiración  acelerada, diagnosticándole “ansiedad”.

4. Supuestos de negativa no punible por ausencia de un requerimiento expreso de un agente de la autoridad:

Ya hemos apuntado anteriormente que el tipo objetivo del artículo 383 exige un requerimiento por parte del agente de autoridad, requerimiento que debe ser efectuado por agentes en el ejercicio de sus funciones; debe ser expreso, terminante y claro; y tiene que ir acompañado de la información sobre la causa que lo motiva y las consecuencias jurídicas que se derivan de la negativa.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) núm. 120/2011 de 29 marzo, absuelve al acusado del delito previsto en el artículo 383 del Código penal al entender que la falta de una mínima insistencia por parte de los agentes actuantes en la práctica de tal prueba y la nula alusión y referencia a la existencia de otros métodos, como el de la extracción de sangre, hacen imposible determinar con certeza la negativa del conductor al sometimiento a las pruebas.

Un ejemplo similar lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), núm. 138/2009 de 13 abril en la que se absuelve a la acusada por considerar la Sala en este caso que no consta acreditado que fuera informada suficientemente de las consecuencias penales de su negativa, resaltando en este caso que se trataba de una ciudadana alemana que no hablaba español y tenía muchas dificultades de comprensión, surgiendo por tanto la duda razonable en relación con la intencionalidad de la acusada en el momento de negarse a someterse a la prueba alcoholométrica, esto es, de estar con ello incurriendo en una conducta antijurídica. Existen varios supuestos jurisprudenciales similares en los que se justifica la negativa al considerar los Tribunales que la orden de los agentes no es expresa ni clara cuando el conductor es ciudadano extranjero y no comprende el mandato que se le realiza, pudiendo señalar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) nú. 138/2009, de 13 de abril.

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