La adecuada utilización de las acciones de protección del inversor en productos financieros

Por Juan Fernández Baños y Antonio Puerta. Abogado en DJV Abogados

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 27 de enero de 2014, ha estimado parcialmente una demanda interpuesta por la Asociación ADICAE, en la que se pretendía la nulidad de los contratos mediante los que 71 consumidores habían adquirido “Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski” (conocidas como “AFSE”), y acumuladamente se ejercitaban las acciones de nulidad y cesación  previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) para que se declarara, por una parte, la nulidad, por abusivas, de ciertas cláusulas incluidas en el Folleto de Emisión de las AFSE y de otras de los contratos bancarios formalizados con BBVA, así como para que se cesara en determinadas prácticas publicitarias utilizadas tanto por el emisor como por la entidad financiera colocadora, por entender que eran “engañosas”. El fallo, pendiente de ser confirmado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, estima únicamente las pretensiones de nulidad de los contratos, al entender que el consentimiento de los suscriptores estaba viciado por error, debido a una deficiente comercialización, anulando los contratos bancarios de depósito y administración de valores para la compra de las AFSE de 2004 y 2007, celebrados entre los consumidores y BBVA, condenando a esta entidad a reintegrar a los actores las cantidades recibidas para la compra de las AFSE; y desestima íntegramente las acciones de nulidad de las condiciones generales de la contratación por abusivas, así como la de cesación de publicidad ilícita, absolviendo a Eroski de todas las pretensiones planteadas frente a ella.

La estimación de la existencia del error en la contratación de los consumidores que adquirieron las AFSE, invalidante del consentimiento prestado en los respectivos contratos, al no haberse acreditado que la información que la entidad financiera estaba obligada a facilitar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fuera la correcta, contrasta con la íntegra desestimación de las pretensiones basadas en las acciones de los artículos 9 y 12 de la LCGC, así como las referidas a la publicidad ilícita. En efecto, la Sentencia afirma con rotundidad, en su Fundamento de Derecho Cuarto, que las cláusulas incluidas en el folleto informativo de la emisión de las AFSE “no son condiciones generales de la contratación”, y por ende, “no pueden ser calificadas como abusivas”. A esta conclusión es a la que se llega desde la interpretación sobre el propio ámbito objetivo de aplicación de la LCGC, en su artículo 1, pues al margen de la consideración que se haga sobre la naturaleza jurídica del folleto de emisión, lo cierto es que no encaja en la noción de “contrato” que se maneja en dicha norma, al que se incorporan ciertas cláusulas predispuestas. Además, al tratarse de cláusulas que vienen reguladas específicamente por una disposición legal, como lo es en este caso la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, la aplicación de la LCGC quedaría en todo caso excluida por lo dispuesto en su propio artículo 4.

Por otra parte, en cuanto a la acción de cesación de publicidad ilícita, su desestimación se basa tanto en el defectuoso planteamiento de la misma, como en la constatación de que la documental analizada, consistente en la publicidad utilizada y en el mismo folleto informativo, “no contiene publicidad engañosa”, sino que al contrario, en la misma “se recogen perfectamente las características esenciales del producto”. En efecto, para hablar de publicidad engañosa es preciso que se trate de una comunicación en la que se contenga una información falsa o que, aún siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error en los destinatarios, y a la vez sea susceptible de alterar su comportamiento económico, o bien, tratándose de una omisión, que se refiera a un extremo tan relevante que haga que ese destinatario se forme una imagen distorsionada de la realidad, susceptible asimismo de cambiar su decisión económica. Sin embargo, lo que se ha puesto de manifiesto es que la publicidad utilizada respecto de las AFSE, presentaba verazmente al producto, y en ningún lugar se indicaba o se daba a entender que se trataba de un depósito a plazo fijo, como afirmaba la asociación demandante.

La argumentación de esta Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha sido tenida en cuenta y utilizada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, que mediante su Auto núm. 115/2014, de 42 de abril, estimando las excepciones de cosa juzgada, defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación pasiva, ha sobreseído un nuevo procedimiento instado también por ADICAE y otros 81 consumidores, titulares de AFSE, con unas pretensiones esencialmente idénticas a las del procedimiento instado en Bilbao. En el Auto, el Juzgado Mercantil nº 1 de San Sebastián llega a la conclusión de la existencia de cosa juzgada respecto de las acciones colectivas ejercitadas por la Asociación, en tanto que la acción es idéntica y ADICAE no recurrió el pronunciamiento desestimatorio de la demanda frente a Eroski de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, puesto que aunque cambien las personas físicas que acumulan sus acciones, sólo están legitimados para el ejercicio de las mismas las personas previstas en el artículo 16 de la LCGC, careciendo las personas físicas de legitimación.

No obstante, como la protección del inversor es uno de los principios básicos de la política legislativa del Derecho del Mercado de Valores, tal y como se refleja en el artículo 13 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, “LMV”), y se ha considerado que esa protección está estrechamente relacionada con la información, nuestro ordenamiento jurídico ha impuesto un sistema de carga informativa al emisor, cuya supervisión se lleva a cabo por la CNMV. Por eso, la función reparadora o indemnizatoria del daño, de la responsabilidad civil, permite al inversor situarse en la situación anterior al perjuicio causado. En España existen diversas normas que reconocen la responsabilidad civil como mecanismo de protección del inversor, como son, por ejemplo, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores; el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; o el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, por el que se modifica la LMV, introduciendo una importante modificación del artículo 28 LMV sobre la “responsabilidad por el folleto”.

En conclusión, la protección del inversor en productos financieros, se articula en nuestro sistema mediante un régimen de responsabilidad civil, reconocido en varias normas reguladoras del Mercado de Valores, que se asienta sobre los principios establecidos en el Código Civil, y por tanto, los instrumentos jurídicos adecuados para conseguir esa efectiva protección se deberán articular, en todo caso, en las eventuales acciones que cumplen la función indemnizatoria dentro de este régimen, sin que deba acudirse a otros previstos para los consumidores en otros supuestos distintos, como son los de las condiciones generales de la contratación o de la publicidad engañosa o ilícita, como se ha puesto de manifiesto en las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao y San Sebastián analizadas.