La difusa frontera entre el ilícito mercantil y el ilícito penal en los Delitos societarios

Por Gabriel Castro. Socio del Departamento de Derecho Penal de Garrigues

La aparición de los delitos societarios fue polémica desde el principio. Si siempre se reclamó un delito de administración desleal aplicable al ámbito societario, la aparición de diferentes tipos penales que, en muchos casos, contemplaban supuestos ya previstos y tratados en el legislación mercantil, generó una controversia que dieciocho años no ha cesado. La jurisprudencia no ha sido ajena al debate.

Recientemente se han cumplido dieciocho años de la llegada a nuestro ordenamiento jurídico de los delitos societarios, que se incorporaron por vez primera a nuestra ley penal sustantiva con ocasión de la promulgación del Código Penal de 1995, cuya entrada en vigor se produjo en mayo de 1996.

De las muchas novedades que introdujo ese remozado Código Penal (bautizado entonces como el Código Penal de la democracia) no fue la menor de ellas la llegada de estos nuevos tipos penales, incrustados dentro del Título XIII dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, y que sin embargo no merecieron en la exposición de motivos que acompañó a la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, ninguna mención especial. La cosa se despachó con una genérica referencia a que: “…se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia…”

Tomándole la palabra al autor de la exposición de motivos cabría preguntarse ahora, con la perspectiva que nos dan los dieciocho años transcurridos, si efectivamente fue un acto de prudencia incorporar al Código Penal este conjunto de delitos. Reconozcámoslo: aunque siempre es tentador cargar contra el legislador en este caso debe admitirse que una regulación penal sobre la materia era por aquel entonces una de las demandas más recurrentemente planteadas por la doctrina, y de hecho los distintos proyectos que precedieron al Código Penal finalmente promulgado trataron de una u otra forma la cuestión. El resultado en todo caso no satisfizo a todos, y en general se ha cuestionado que varios de nuevos delitos debieran tener tal consideración. Valgan en este sentido las palabras de Miguel Bajo y Silvina Bacigalupo[1] cuando señalan que, de todos los preceptos incorporados, solo la administración desleal (artículo 295 CP) y la información inveraz de cuentas anuales y otros documentos (artículo 290 CP) merecen realmente tener relevancia penal, descartando así que la imposición de acuerdos abusivos (artículos 291 y 292 CP), la negación de derechos de los socios (artículo 293 CP) o el impedimento de actuaciones de inspección (artículo 294 CP) pudieran tenerla.

Ciertamente nos enfrentamos a una de las manifestaciones concretas más elocuentes de un creciente fenómeno general como es el de la expansión del Derecho penal, que en acertadas palabras de Jesús Silva[2] resultaría ser una situación que no solo se explica por el permanente recurso a la legislación penal que el aparato estatal utiliza como rápida solución a los problemas sociales, sino que igualmente se justifica en la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección.

En todo caso las modestas pretensiones de este artículo no se centran en determinar si los diferentes comportamientos que se engloban dentro de los delitos societarios realmente necesitan algo más que la protección que ya les brinda el ordenamiento mercantil, y si en recapitular sumariamente cuales son los criterios dominantes que se están utilizando a la hora de discernir cuando basta el derecho privado y cuando se considera que los hechos merecen reproche penal. En definitiva intentar precisar donde se encuentra esa difusa frontera a la que aludía en el título, pues como bien señalan Fernando Sequeros y Manuel Dolz[3] es dudoso que puedan aportarse argumentos incontestables para solventar los problemas de calificación que entrañan la mayoría de las conductas tipificadas en los artículos 290 a 295.

La primera de las conductas a analizar es la consistente en el falseamiento de las cuentas anuales prevista en el artículo 290 CP, también denominado “delito contable”. En el mismo se sanciona el falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad y que sea de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. No se exige una efectivo daño monetario a estos últimos para entender consumado el ilícito, y si concurre se aplica una pena agravada.

La jurisprudencia tiene indicado que la irregularidad no equivale a falseamiento, que siempre ha de reflejar una imagen infiel de la sociedad (Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de Diciembre de 2007) y en diversas ocasiones ha señalado que una llevanza incompleta de la contabilidad no supone su existencia en tanto en cuanto no haya falseamiento (Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de marzo  de 2010; Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de enero de 2001; Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013).

Se ha precisado que, no obstante resultar un numerus apertus los documentos que pueden generar la aplicación del tipo, es preciso que reflejen la situación económica de la sociedad. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 señala que el libro mayor no es un libro obligatorio ni describe la situación real de la empresa. En Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2003 se descartó la aplicación del precepto analizado por entender que las diferencias entre los balances presentados por los administradores y los interventores  eran atribuibles a los distintos criterios de contabilidad aplicados.

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