La Reforma Laboral aprobada por RDL 3/2012 de 10 de febrero, vigente desde el 12 de febrero de 2012

Por Joaquín Abril Sánchez. Socio fundador y Director del Departamento de Derecho del Trabajo de AGM ABOGADOS

EN BREVE: Finalmente ha visto la luz la tan anunciada reforma de nuestro mercado laboral y la primera conclusión que se extrae de la lectura del texto del RDL 3/2012 es que efectivamente contiene una verdadera reforma y no un “retoque” de la normativa afectada. Naturalmente esta apreciación no pretende entrar en los pronósticos sobre su efectividad; simplemente es la constatación de una realidad: estamos en presencia de una reforma laboral de gran calado, comparable por su importancia a la de 1994.

Conviene ya decir desde ahora que el Gobierno ha puesto de manifiesto su propósito de dar trámite parlamentario a la reforma una vez sea convalidado el Real Decreto Ley, lo que sin duda provocará alguna alteración en el texto que salga de la Cámara. El alcance de la alteración (si la hubiere) dependerá de diversos factores cuyo examen obviamente no procede en un trabajo de esta naturaleza.

Entrando pues ya en materia, la propia Exposición de Motivos de la norma nos dice que su objetivo es la “flexiseguridad”, término acuñado especialmente para la ocasión y que pretende resumir su propósito: flexibilizar el mercado de trabajo y fomentar la creación de empleo. Es de desear que el resultado sea más agraciado que el vocablo que define el propósito.

Cuatro son los pilares de la reforma: Medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores; medidas dirigidas a fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo; medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas y medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo. Pasemos ya a apuntar las más relevantes en cada campo.

Por lo que respecta a las medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores, la primera afecta a las empresas de trabajo temporal ya que a partir de ahora podrán operar como Agencias Privadas de Colocación siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 56/2003 de 16 de diciembre. Se potencia la formación de los trabajadores y se da una regulación al contrato para la formación y aprendizaje, en el que retorna la posibilidad de que el trabajador reciba formación en la propia empresa si se dan los requisitos de acreditación de las instalaciones y personal acreditado para ofrecerla. Este contrato podrá celebrarse con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25, si bien hasta que la tasa de desempleo en nuestro país baje hasta el 15% la edad máxima será hasta los 30 años. El tiempo de trabajo efectivo para los trabajadores contratados bajo esta modalidad no podrá ser superior al 75% durante el primer año, o al 85% durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en convenio colectivo, y su duración mínima será de un año y la máxima de tres. Se regula un sistema de importantes bonificaciones de las cuotas de Seguridad Social.

Como estrella en materia de contratación, se crea un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, dirigido a empresas con menos de 50 trabajadores, con un período de prueba de un año e importantes incentivos fiscales en el supuesto de que sea el primer contrato de trabajo celebrado por la empresa y el trabajador sea menor de 30 años, consistentes en una deducción fiscal de 3.000.- €, además de otros beneficios fiscales si el trabajador está percibiendo la prestación por desempleo, en cuyo caso además podrá compatibilizar cada mes, el salario con la percepción del 25% de la prestación por desempleo. Además se fijan bonificaciones específicas para este colectivo de trabajadores y para los mayores de 45 inscritos durante al menos 12 meses en la Oficina de Empleo en los 18 meses anteriores a la contratación. Eso sí, para consolidar estos beneficios el trabajador debe permanecer al menos tres años en la empresa. No podrá suscribir este tipo de contrato la empresa que en los seis meses anteriores a la contratación hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia o hubiera procedido a un despido colectivo, si bien esta limitación afectará tan sólo a las extinciones y despidos producidos con posterioridad al 12 de febrero de 2012 y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

Como novedad, se permite la realización de horas extraordinarias a los trabajadores contratados a tiempo parcial, que además serán compatibles con las horas complementarias, y se sustituye el contrato de trabajo a domicilio por una relación laboral a distancia de regulación sustantiva muy parecida a la que sustituye.

Finalmente se establecen bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social por la transformación de contratos de prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos.

Es importante destacar que todos los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa, sea cual sea su tipo de contrato, tendrán derecho a 20 horas anuales de formación vinculada al puesto de trabajo.

El segundo bloque de medidas tiene como objetivo favorecer la flexibilidad interna en la empresa como alternativa a la destrucción de empleo. Las principales medidas son:

–Desaparece el sistema de categorías profesionales y se sustituye por el de grupos profesionales, entendiendo por tal el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, todo ello con el propósito de hacer más ágil la movilidad funcional.

-Por convenio o pacto de empresa se podrá establecer la distribución irregular de la jornada, y a falta de acuerdo el empresario unilateralmente podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5% de la jornada de trabajo.

–Se elimina la vieja definición de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción justificativas de un traslado, y pasan a considerarse como tales “las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. Aquí el legislador podría haber sido más concreto ya que la valoración de la concurrencia de la causa admite diferentes interpretaciones.

-Desaparece la posibilidad de que la Administración laboral paralice durante un período máximo de seis meses el traslado.

-Se simplifica la distinción de modificación sustancial de condiciones de trabajo individual y colectiva, pasando a ser de un tipo o de otro exclusivamente en función del número de trabajadores afectados, utilizando para ello los umbrales tradicionales.

–Se incluye expresamente la “cuantía salarial” como condición sustancial en el art. 41, lo que cierra el debate sobre la posibilidad de abordar esta cuestión por la vía de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

–El preaviso en una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual es de 15 días (hasta ahora era de 30), y una colectiva sin acuerdo surtirá efectos a los 7 días de su notificación una vez finalizado el período de consultas (antes 30 días).

-La definición de las causas habilitantes es exactamente la misma que antes se ha expuesto para el traslado.

–Se elimina la autorización administrativa en los expedientes de regulación de empleo de suspensión de actividad y de reducción temporal de la jornada laboral, estableciéndose un período de consultas como el actual, pero en el que el empresario adopta la decisión propuesta si no hay acuerdo, y sin perjuicio de que posteriormente los trabajadores puedan reclamar contra la misma vía conflicto colectivo o individual.

-No se definen las causas, por lo que la lógica dice que será de aplicación la definición que se contiene en los despidos colectivos y que más adelante veremos.

–En materia de negociación colectiva se da primacía al convenio de empresa sobre los de ámbito superior, de tal modo que ni siquiera por la vía del pacto en un convenio de ámbito superior se puede eliminar la prioridad aplicativa del convenio de empresa en las materias reguladas por éste.

-Por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo, si concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y tras un período de consultas, se podrá proceder a inaplicar (lo que comúnmente se conoce como “descuelgue”) en la empresa las condiciones laborales que afecten a: jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; movilidad funcional que exceda de la legalmente permitida; mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social (por ejemplo complementos por incapacidad temporal; indemnizaciones en caso de invalidez o muerte, etc.). Es importante destacar que si la empresa carece de representación legal de los trabajadores, el descuelgue podrá negociarse con una comisión de un máximo de tres trabajadores elegida ad hoc a tal fin por la plantilla de la empresa. Si no hay acuerdo cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio, y si persiste el desacuerdo (algo más que probable), las partes podrán recurrir a los procedimientos previstos en los acuerdos interprofesionales. Siempre queda como último recurso el planteamiento de la cuestión a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos si la cuestión afecta a empresas ubicadas en más de una Comunidad Autónoma, o a los organismos autonómicos creados por las propias CC.AA. El organismo que resulte competente adoptará la decisión que proceda y que será vinculante, en un plazo máximo de 25 días.

–La definición de la causa económica habilitante sufre una importante modificación, ya que se considera que concurre “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos”. Esta novedad sí que es trascendente ya que esta misma definición de causa económica, con algún matiz, es la que encontraremos en los despidos por causas objetivas, y de ella se eliminan términos que han provocado no poca litigiosidad cuando no Sentencias contradictorias, como “razonabilidad de la medida” y “afectar a la viabilidad de la empresa”. En definitiva se objetiva la causa lo cual siempre es de agradecer por un elemental principio de seguridad jurídica.

-Redundando en la primacía del convenio de empresa, éste tendrá prioridad aplicativa sobre el sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en la regulación de la mayoría de las condiciones sustanciales de la relación laboral (cuantía del salario base y de los complementos salariales; abono o compensación de horas extras y retribución por turnicidad; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos y planificación anual de las vacaciones; adaptación del sistema de clasificación profesional; medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal).

–Desaparece el límite de los tres meses de antelación para denunciar un convenio colectivo, así como el hasta ahora establecido para iniciar la negociación y el límite temporal de la misma.

-Será posible la revisión de los convenios colectivos vigentes por los sujetos que ostenten la legitimación para negociarlos.

–Transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado uno nuevo o dictado laudo arbitral, el convenio perderá toda vigencia y se aplicará el convenio de ámbito superior que correspondiera.

-Se prorrogan las bonificaciones de las cuotas de Seguridad Social relativas a los trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo de suspensión de contrato o reducción de jornada presentados entre el 1.1.2012 y el 31.12.2013.

–Se prorroga la reposición a los trabajadores de prestaciones por desempleo en las mismas condiciones actuales, siempre que se hayan producido entre el 1.1.2012 y el 31.12.2013 y el despido se lleve a cabo entre el 11.2.2012 y el 31.12.2013. De esta forma se cierra la incertidumbre provocada a los expedientes autorizados desde el 1 de enero al 10 de febrero de 2012 por la falta de prórroga de la norma que estableció la reposición de prestaciones.

El último bloque de medidas tiene como propósito favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, y entre ellas destacan:

–Se reduce el período de suspensión de la aplicación del artículo 15.5 ET (concatenación de contratos temporales), hasta el 31 de diciembre de 2012, por lo que el 1 de enero de 2013 el referido precepto volverá a cobrar vigencia.

-La nueva definición de causa económica para proceder a despidos individuales o colectivos por estas causas. Ahora concurre “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Esta definición ya la hemos visto antes al abordar la posibilidad de modificar un convenio colectivo vigente, si bien ahora son tres en lugar de dos los trimestres negativos que se exigen para su efectividad. Aquí hay que repetir que la desaparición de términos ambigüos como “razonabilidad de la medida” o “viabilidad de la empresa” sirve para objetivar la causa limitando las posibles interpretaciones a la norma.

-A la actual causa productiva se añaden los “cambios en el modo de organizar la producción”, lo que viene a aclarar un poco más la diferencia entre causa productiva y organizativa.

-Se establece un nuevo procedimiento de expediente de regulación de empleo para extinciones colectivas, en el cual desaparece la autorización administrativa, que se sustituye por la decisión empresarial unilateral si el período de consultas finaliza sin acuerdo, sin perjuicio de las acciones legales que asisten a los trabajadores por la vía del conflicto individual o colectivo para reclamar contra dicha decisión, a través de un procedimiento especial, con preferencia absoluta sobre los demás expedientes judiciales en curso (con la excepción de los referidos a vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas). El Juez o Tribunal declarará ajustada a Derecho la decisión empresarial cuando se acredite la causa alegada por el empresario; no ajustada a derecho cuando no se acredite y nula cuando se incurra en defectos de procedimiento.

-Sobre el procedimiento a seguir para impugnar la decisión empresarial en materia de expediente de despido colectivo, conviene reseñar que será competente para su conocimiento la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia cuando el ámbito de afectación de aquélla no supere el de una Comunidad Autónoma. Si lo supera será competente la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Contra la Sentencia que se dicte en estos procesos cabrá recurso de casación ordinario ante el Tribunal Supremo. De este modo la competencia del Juzgado de lo Social se reserva tan sólo para la impugnación de despidos individuales por causas objetivas, o de despidos colectivos en los que accione el trabajador de forma individual, así como para los supuestos en los que se ventilen pretensiones relativas a las reglas de prioridad de permanencia en la empresa.

–Para extinguir un contrato de trabajo por absentismo se elimina la referencia a la cifra global de absentismo en la empresa, lo que en la práctica significa individualizar la causa para el trabajador en concreto sin añadir ningún componente externo que dificultaba siempre la procedencia de la decisión.

-Se elimina el “despido exprés”, es decir, el despido disciplinario con ofrecimiento de indemnización de 45 días por año y consignación judicial en el plazo de 48 horas en caso de que el trabajador no acepte el ofrecimiento, evitando así los salarios de tramitación.

-Como complemento a la anterior medida, desaparecen los salarios de tramitación si la Sentencia declara improcedente el despido y el empresario opta por la indemnización y extinción contractual. Se mantienen los salarios de tramitación si la opción es por la readmisión, o bien el despedido es representante sindical o unitario de los trabajadores.

-La indemnización por despido improcedente pasa a ser de 45 a 33 días por año trabajado para los trabajadores contratados a partir del 12 de febrero de 2012, pasando el tope de 42 a 24 mensualidades. Para los trabajadores contratados con anterioridad se establece una regla de prorrateo, según la cual se calculará la indemnización a razón de 45 días por año desde la fecha de inicio de la prestación de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha del despido a razón de 33 días por año, sumándose ambas cantidades y sin que el resultado total pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que el cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 arroje un número superior a los 720 días, en cuyo caso se aplicará esta cantidad como importe indemnizatorio máximo, sin que en ningún caso pueda superar las 42 mensualidades.

Finalmente y sin encaje concreto en ninguno de los concretos apartados en que se divide la reforma, aparecen normas de gran interés práctico. Así, en el plazo de seis meses debe procederse a la modificación del régimen jurídico de las M.P.A.T.S.S., para una mayor eficaz gestión de la incapacidad temporal. La norma no detalla más, pero su intención es clara en el sentido de dotar a las Mutuas de herramientas para combatir el fraude en las IT. Otra cuestión es la elevación del límite de edad de los contratos para la formación y el aprendizaje hasta los 30 años del trabajador, hasta que la tasa de desempleo en nuestro país caiga por debajo del 15%, momento en el que volverá a toparse a 25 años.

Mención especial merece la inclusión del inciso “diaria”, al abordar en las disposiciones finales la modificación del sistema de concreción horaria para personas con jornada reducida por guarda legal de menor de ocho años o persona discapacitada. La cuestión no es menor, ya que si se pasa de una “reducción de la jornada”, sin más, entre un octavo y la mitad de la jornada, a una “reducción de la jornada diaria”, podemos estar ante el principio del fin de las “jornadas a la carta” injustificadas, y sobre todo ante el fin de los abusos que por la vía de este derecho (por otra parte absolutamente plausible si se usa para su fin verdadero) se han venido dando especialmente en determinados sectores en los que se ha utilizado esta reducción como un mecanismo de libranza de festivos, al margen de la vocación legislativa de facilitar la conciliación de la vida laboral con la personal y familiar. No obstante se impone la cautela y es necesario esperar doctrina judicial consolidada para determinar el verdadero alcance de esta modificación. Nada se dice en cuanto a los supuestos de concreción horaria para las personas sometidas a régimen de turnicidad, por lo que hay que entender que nada se modifica. En cualquier caso queda la posibilidad de que el convenio colectivo establezca criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

Por lo que respecta a las vacaciones anuales, se establece que en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias tanto comunes como profesionales, que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

Desde un punto de vista práctico éstas son las modificaciones más importantes que nos ofrece la reforma laboral. Qué duda cabe que los principios tradicionales de la negociación colectiva se ven seriamente afectados y que la extinción contractual cobra una nueva dimensión, tanto por la reducción de las indemnizaciones legales como por la supresión de los salarios de tramitación. Desde luego también en materia de contratación encontramos modificaciones importantes, como por ejemplo la posibilidad de suscribir un contrato de trabajo (naturalmente cuando concurran todos los requisitos vistos) con un período de prueba de un año, con independencia de la mayor o menor dificultad inherente al puesto que se vaya a ocupar, y además con la posibilidad de compatibilizar la prestación por desempleo con el trabajo y por tanto con el salario. Ambas cuestiones son totalmente novedosas en nuestro ordenamiento jurídico.

Han pasado muy pocos días desde que la reforma vio la luz, pero hay una cuestión en la que casi todos los profesionales del Derecho u operadores jurídicos estamos de acuerdo: la falta de disposiciones transitorias claras provocará no pocos conflictos aplicativos, pues dejando a salvo el régimen transitorio para el cálculo de las indemnizaciones por despido, es evidente que el RDL 3/2012 adolece de una manifiesta falta de ordenación de las situaciones transitorias que puedan originarse, especialmente las referidas a las extinciones contractuales y sus consecuencias.

Como se ha expuesto al principio, una vez convalidado este RDL, se le dará trámite parlamentario. Es de desear que con la escasa pero valiosa experiencia que ya para entonces se tenga, el legislador descubra y solucione algunas de las lagunas legales que sin duda contiene el texto.

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