Operaciones acordeón. Análisis Jurídico

Por Enrique Ortega Burgos. Abogado. Profesor Universidad Camilo José Cela. Árbitro AEADE. Profesor ISDE.

EN BREVE: La empresa -entendida como unidad económica- está sometida al riesgo inherente del desarrollo del negocio, pudiendo generarse circunstancias internas o externas que pongan en peligro o incluso impidan su continuidad por su inviabilidad económica o financiera.

Las sociedades de capital incursas en causa de disolución, provocada entre otras razones por pérdidas, pueden acordar una serie de medidas de «saneamiento patrimonial» para la remoción de esta situación.

El artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que las sociedades de capital, deberán disolverse, entre otras:»por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso».

Sentado lo anterior, es preciso recordar la regla consistente en que no cabe un acuerdo societario -siendo nulo- por el que el capital social de una sociedad se reduzca, bien voluntaria bien obligatoriamente por debajo del mínimo legal.

La reducción del capital social por debajo del mínimo legal constituye una causa de disolución de la sociedad (artículo 360.1b) pues el principio de capital mínimo debe ser respetado durante toda la vida de la sociedad, lo que supone que el acuerdo puro e independiente de reducción de capital a cero es nulo por atentar contra la Ley y los principios configuradores de las sociedades de capital.

Sin embargo nuestro derecho positivo, acoge -fruto del proceso de armonización promovido por la Segunda Directiva de sociedades 77/91/CEE- la posibilidad de reducción del capital social por debajo del mínimo legal o incluso a cero (esta posibilidad conlleva naturalmente la anterior) y el aumento de capital simultáneo.

Así pues, sería posible esta reducción si simultáneamente bien se amplía el capital -atrayendo nuevos recursos a la sociedad- hasta la cifra que iguale o supere el mínimo legal o bien se transforma en una sociedad de otro tipo (que no requiera un capital social mínimo como la sociedad colectiva o la comanditaria o que requiera un capital social menor al actual).

En todo caso, las opciones de combinación que admite una operación de reducción y aumento de capital simultáneo, son variadas, partiendo de una reducción previa o simultánea al aumento.

El artículo 343.1 de la Ley de Sociedades de Capital, establece que «El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima».

El grafismo de la operación, tiene razón en la evocación del capital, primero estrujándose y posteriormente estirándose, como el popular instrumento musical.

Marco legal

La operación acordeón viene regulada en los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital.

Definición

Entre las primeras interpretaciones doctrinales de lo que cabe entender por operación acordeón, destacamos la dada por LANGLE, E. en «Manual de Derecho Mercantil Español», tomo I, Barcelona, 1950, pág. 526 que la define como: «Una doble operación que se pone en práctica para el saneamiento de las empresas que han sufrido pérdidas de cierta importancia y que necesitan procurarse fondos. Primeramente la sociedad toma el acuerdo de disminución del capital para nivelarlo con la situación en que ha quedado su patrimonio y seguidamente acuerda una elevación del capital a base de emitir nuevas acciones, cuya colocación le proporcionará los recursos deseados».

Hoy, siguiendo a María Blanca Leach Ros, la definimos como: «Un proceso societario que surge del acuerdo de reducción y aumento de capital, condicionando recíprocamente sus efectos».

Características

– a) Carácter simultáneo del acuerdo y como se verá de la inscripción. Sin embargo la formalización de la operación puede hacerse en una o en varias escrituras públicas.

– b) Carácter unitario de la operación ya que la eficacia de la reducción queda condicionada a la posterior ampliación o transformación o dicho de otra manera, es conditio iuris para la eficacia de la reducción. «En caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital». Por ello no puede hablarse de la existencia independiente de uno y otro.

– c) El régimen aplicable es la acumulación normativa de las reglas tanto del aumento como de la reducción, a las generales de la modificación de estatutos así como las específicas disposiciones recogidas en el Capítulo VI del Título VIII de la Ley de Sociedades de Capital, (artículos 343 a 345).

Finalidades

Esta operación de reducción y aumento de capital simultáneos, responde a distintas finalidades, si bien tiene como finalidad básica restablecer o sanear el equilibrio patrimonial entre capital social y el patrimonio neto. La compensación de pérdidas (enjugando las mismas) de la reducción iría seguida de una ampliación de capital con emisión de nuevas acciones o participaciones suscritas por todos/algunos socios o por terceros inversores -sean o no acreedores de la sociedad- aportando nuevos recursos a la sociedad o capitalizando sus créditos contra la sociedad sin verse condicionados por la cifra de capital social anterior, siempre claro está que iguale o supere el mínimo legal.

Aunque tradicionalmente la finalidad ha sido encontrar aportaciones para las empresas que necesitaban recuperar su patrimonio después de una época con muchas pérdidas para poder continuar con su actividad, hoy se puede adoptar un acuerdo de reducción y aumento simultáneo aunque no existan pérdidas que reduzcan el patrimonio contable por debajo del capital social, ya que la ley no exige la existencia de pérdidas de la sociedad para poder utilizar esta operación, por lo que puede claramente responder a otras finalidades en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal  (pensemos por ejemplo en la exclusión o en la separación de socios) pero no puede olvidarse que conlleva cierto peligro para los socios que pueden verse diluidos en la operación mediante el uso de este mecanismo de forma abusiva. Resulta clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo 09.11.2007 cuando expresa «que el grupo de control se desprenda de una minoría molesta o sencillamente mal avenida».

El derecho de suscripción o asunción preferente en el aumento de capital

El derecho de suscripción preferente es un derecho concedido a los accionistas para poder suscribir de modo preferente las nuevas acciones que la sociedad emite al ampliar su capital. La razón de ser de este derecho es otorgar a los accionistas la posibilidad de que el socio conserve su misma participación proporcional en la sociedad tras el aumento de capital.

El socio puede optar entre las siguientes opciones:

A)  Ejercer el derecho de suscripción preferente, suponiendo dicho ejercicio una consecuencia que se  materializa en el hecho de que el socio no pierde el poder que ya ostentaba antes de la ampliación de capital en la empresa, como fruto de dicha operación acordeón; sin embargo, el socio sí pierde dinero en este caso, debido a que éste decide ejercer ese derecho de suscripción preferente para la compra de las nuevas acciones que se han emitido, y debe pagar el precio de la mismas.

B) No ejercer el derecho de suscripción preferente, supuesto en el que el socio transmite a un tercero u a otro socio esos derechos, y por tanto gana dinero, pero pierde poder dentro de la empresa incluso pudiendo quedar excluido por no poder acudir al aumento de capital social.

La exigencia legal impuesta en el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de capital  respecto al respeto absoluto e inderogable al derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios, hace que debamos entender como nula la exclusión del derecho de suscripción preferente en el acuerdo de aumento y a la vez que deban descartarse todos aquellos aumentos de capital social en los que no resulte aplicable el derecho de suscripción preferente (304.1. y 304.2) ni por supuesto admitirse su exclusión, evitando que esta operación pueda utilizarse para dejar al margen socios que no puedan acudir al aumento, quedando excluidos de la sociedad. Este derecho, nunca podrá excluirse, ni siquiera por motivos de interés social.

La distribución de capital social a tener en cuenta para el derecho de suscripción preferente en el acuerdo de aumento será  la existente antes del acuerdo de la operación.

Según la RDGRN de 23 de febrero de 2000, en las operaciones acordeón se refuerza el derecho a la suscripción preferente de las nuevas acciones que habrá de respetarse «en todo caso», lo que permite a los accionistas, a través de su ejercicio, mantener la condición de socio y la misma participación preexistente en el capital social. En cuanto facultad que es para ellos y no obligación, no puede evitar que se produzca alguna de aquellas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, a su exclusión como socio.

Órgano competente

El órgano competente para acordar una operación acordeón es la Junta General (sea ordinaria o extraordinaria), toda vez que nos encontramos ante una modificación de estatutos, sin que quepa delegar en los administradores.

La convocatoria

Además de los requisitos generales, en la convocatoria deberá expresarse claramente qué parte del capital va a reducirse y qué cantidad se va a ampliar, señalándose claramente, en primer lugar, si la reducción se realizará a cero o por debajo de la cifra mínima legal y en segundo lugar, el carácter unitario de la operación para por último fijar con nitidez los extremos que van a modificarse.

– Debe advertir sobre el alcance y las consecuencias de la propuesta de reducción del capital social (DGRN Resolución 14.03.05, BOE 21.04.05).

– El orden del día «reducción de capital social» y «aumento de capital» no satisface las exigencias de claridad. Conviene destacar la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991 (BOE 12 de junio)] respecto de un supuesto de hecho sometido a la antigua LSA de 1951, exigía que en el orden del día de la convocatoria se indicase: a) que la reducción del capital es a cero, b) que el aumento se concibe como operación simultánea, puesto que el orden del día del supuesto de la RDGRN al indicar:  La mención en la convocatoria de «reducción del capital social» y «aumento del capital social», no sería lo suficientemente clara, ya que se oculta el verdadero carácter de alternativa a la disolución y su consecuencia básica, la de implicar la salida de la sociedad para los socios que no suscriban el aumento.

Si la reducción situara al capital social por debajo de la cifra mínima legal, la convocatoria de la junta general, también tiene que contener estos requisitos, por encontrarnos igualmente ante una alternativa a la disolución. En la convocatoria debe quedar claro el sentido unitario de la operación.

– El acuerdo debe en todo caso reflejar la unidad de la operación.

Dado que se trata de una reducción seguida de una ampliación de capital, se exigirán todas las normas sobre reducción y ampliación a las que me remito (acuerdo siempre de la Junta General, mayorías, convocatoria, anuncio, escritura, etc.), sin embargo no conviene confundirlas con dos operaciones distintas y aisladas sino como bien señalan D. Javier García de Enterría y D. Juan Luis Iglesias en Lecciones de Derecho Mercantil página 495, un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recíprocamente vinculados y enlazados.

La reducción de capital por debajo del mínimo legal puede ser:

a) Voluntaria, cuando la sociedad sin obligarle a ello ningún precepto legal, acuerda libremente la reducción porque estima que es necesaria o conveniente para el cumplimiento de su objeto social, pudiendo dicha reducción tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por pérdidas (STS 1100/1996 Sala de lo Civil, de 23 de diciembre) o dicho de otro modo adecuar la cifra del capital social a las necesidades reales de la sociedad.

Si la reducción de capital tiene la finalidad de devolver aportaciones, defendemos la unanimidad para evitar el abuso de la mayoría y deberán cumplirse los requisitos específicos de este tipo de reducción.

b) Forzosa por venir exigida por la Ley.

Si la reducción de capital a cero o por debajo del mínimo legal viene impuesta por la ley: no se exigirá unanimidad, siendo suficiente la mayoría que regula la letra a) del art. 199 de la Ley de Sociedades de Capital (antes art. el art. 53.2 de la LSRL), es decir: cualquier modificación de los estatutos sociales, para los que no se exija mayoría cualificada, requerirá el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones que integran el capital social. Los estatutos pueden haber “elevado” los quórums y mayorías (pero no los puede rebajar).

El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido a consecuencia de pérdidas -sean o no procedentes del resultado de la explotación- cuando éste no alcance la cifra del capital social, tiene como límites:

– En las sociedades limitadas cuando la sociedad cuente con cualquier tipo de reservas.

– En las sociedades anónimas cuando cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital.

– Si del balance resulta partida positiva del ejercicio en curso (RDGRN de 1 de marzo de 2007) indica que no es posible acudir a esta forma de reducción de capital, si del balance utilizado a tal fin –que, lógicamente, no será en tal caso el del cierre del ejercicio- resulta la existencia de una partida positiva por resultados del ejercicio en curso (aunque sólo sea una situación provisional), ya que admitirlo posibilitaría repartir beneficios y ello lesiona las legítimas expectativas de los socios y de los acreedores.

Las sociedades anónimas -al contrario que las sociedades limitadas- que hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del capital social (requisito cuantitativo) y haya transcurrido más de un ejercicio social sin que se recupere su patrimonio neto (requisito temporal) estarán obligadas a reducir su capital social. Esta reducción obligatoria del capital social puede hacer que la sociedad quede por debajo del capital social mínimo (artículo 4º de la Ley de Sociedades de Capital) con lo que la sociedad estará incursa en causa de disolución.

Formalmente se exige la previa existencia de un balance aprobado por la Junta General con una antigüedad no superior a seis meses respecto a la fecha de adopción del acuerdo que podrá ser, según la RDGRN 23 de noviembre de 1992, el balance del ejercicio o de cualquier otro elaborado con criterios análogos a los de aquél.

El Balance deberá estar verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por el nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales, cuya exigencia es un mecanismo de tutela (RDGRN de 09 de Mayo de 1991). La llamada operación acordeón requiere de la existencia previa de un Balance y el informe del Auditor de Cuentas (RDGRN de 7 de diciembre de 1999, BOE de 26 de febrero de 2000).

Se trata, por tanto, de que el Balance aprobado por la Junta General, cuente con el respaldo de un informe técnico, emitido en forma legal, acreditativo de que las cuentas presentadas reflejan la auténtica situación patrimonial de la sociedad (…) RDGRN de 18 de enero de 1999.

El Balance y el informe del auditor se incorporarán a la escritura pública.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de la reducción, según la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2.011, publicada en el BOE de 22 de Marzo de 2011, no se exige el informe del auditor en una operación acordeón si hay unanimidad. Dice la DGRN: «atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios». En resumen la verificación contable del balance » es una medida tuitiva renunciable por todos los socios».

El informe del órgano de administración o de los accionistas proponentes

El artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica «Propuesta de modificación», establece que «Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma».

Este informe, con independencia de su extensión, ha de ser concreto ya que tiene que justificar la propuesta o propuestas alternativas a la disolución, donde expondrán las razones sobre la oportunidad y conveniencia de la modificación de los estatutos. Además tendrán que redactar el texto de la modificación propuesta. Puesto que no cabe delegación a los administradores, la propuesta habrá de ser completa y en ningún caso completable (art. 297.1 letra a)).

La inscripción simultánea

El artículo 345 de la Ley de Sociedades de Capital, establece bajo la rúbrica » La inscripción simultánea» que: La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución».

Nuevamente queda patente el carácter unitario de la operación, pero ahora respecto a la última fase del proceso: la inscripción registral de la operación. Se requiere por Ley la práctica conjunta de las inscripciones de reducción y aumento, incluso en unidad de asiento con independencia de que se haya formalizado la operación en una o en varias escrituras, la eficacia registral- en cuanto acto inscribible- de la operación frente a terceros se adquirirá con la publicación en el BORME.

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