Mediación: el nuevo reto para los abogados

Por Begoña Monzón José, Mª Teresa Olmedo Butler, Juan Zaera Navarrete. Abogados. Socios fundadores de la Asociación Profesional de Mediadores CON PALABRAS de Valencia

EN BREVE: Como es sabido, la mediación ha ido cobrando en España en los últimos tiempos un especial auge como sistema alternativo y en ocasiones complementario, de resolución de conflictos, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial, habiendo obtenido un importante impulso con la entrada en vigor, el pasado siete de marzo, del Real Decreto-Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que da cumplimiento a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que como se recoge en la exposición de motivos, intenta ir más allá en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil  en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación.

Es la mediación un proceso, en el que las partes, mediante el diálogo y con la ayuda de terceros imparciales, alcanzan los acuerdos que estiman más satisfactorios para la resolución de sus controversias. Siendo cierto, por supuesto que no es la panacea, pues no todos los conflictos pueden someterse a mediación, no es menos cierto que el grado de satisfacción y cumplimiento de los acuerdos que se alcanzan en este proceso es superior a cualquier otro sistema en el que la solución se impone por un tercero, como ocurre en la negociación, el arbitraje, el asesoramiento o la vía judicial.

La intervención en el proceso como mediador, requiere la oportuna capacitación y formación profesional, para ello  y en este sentido, el Real Decreto-Ley 5/2012 en su artículo 11 señala, sin concretarla, que se deberá contar con formación específica mediante la realización de uno o varios cursos impartidos por instituciones debidamente acreditadas para ejercer como mediador, remitiéndose, en la disposición final quinta, al desarrollo reglamentario sobra la duración y contenido mínimo de dichos cursos. En nuestra opinión, el éxito de la mediación depende fundamentalmente, además de otras cuestiones, de una formación de calidad de los profesionales de mediación debiéndose ser muy exigente en el desarrollo reglamentario de este apartado.

Dentro del proceso de mediación, cobra una especial importancia la premediación o sesión informativa previa a las partes, ya que es la ocasión en que se les expondrá, por el mediador o comediadores, los objetivos y principios de la misma, pudiendo las partes en conflicto, valorar libremente si ese proceso puede ser la respuesta a sus necesidades; es el momento de “conquistar” a las partes al proceso de mediación.

1.- Introducción

Las principales características de la mediación son tres: voluntariedad, confidencialidad y neutralidad y es esencial que el mediador las exponga del modo más claro posible para que las partes las entiendan y asuman desde el primer momento.

a) Voluntariedad.- Al ser la mediación una forma pacífica de resolución de conflictos, es lógico que la voluntariedad sea un principio fundamental de la misma. Esta característica faculta a las partes que intervienen para retirarse, libremente y en cualquier momento, del proceso, sin que exista ningún tipo de presión para que se continúe en él. Afecta tanto a las partes como al mediador; puesto que no sólo aquéllas pueden retirarse de la mediación cuando vean que la misma no responde a las perspectivas que se habían creado, sino que si los mediadores encuentran algún tipo de limitación personal para actuar como tal, pueden renunciar y proponer a otro mediador, e incluso si a lo largo del proceso entienden que el conflicto no es mediable, pueden dar por concluida la mediación.

Respecto a la voluntariedad y frente a la situación que recogía el Anteproyecto de Ley para el cumplimiento de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que no llegó a aprobarse, y que imponía la obligatoriedad de asistencia a la sesión informativa de mediación en los procesos de reclamación de cantidad inferior a 6000 euros, pese a la opinión mayoritaria de autores y profesionales, entre los que destaca Marinés Suares, que entienden que esta obligatoriedad sería contraria frontalmente a ese principio de voluntariedad; el Real Decreto-Ley 5/2012, siguiendo esta línea establece sin excepciones, en su artículo 6, la voluntariedad y libre disposición de las partes sobre la participación en el proceso de mediación.

b) Confidencialidad.- Dentro del proceso de mediación, las partes pueden, libremente, exponer todas aquellas cuestiones que les preocupan y que son o pueden ser generadoras de conflictos, pudiendo expresar cómo se sienten, la manera en que les está afectando el problema, cómo lo viven, etc… ya que todo lo que se diga en las sesiones será confidencial, comprometiéndose, tanto partes como mediadores, a que todo lo que surja y ocurra en la sesión de mediación no pueda utilizarse fuera de dicho proceso.

La confidencialidad afecta en mayor medida al mediador, porque en ocasiones, cuando el proceso de mediación lo requiera, puede considerar necesario realizar sesiones privadas o individuales con cada una de las partes y en estos casos, será necesario que el mediador cuente con el consentimiento de las mismas para poder poner encima de la mesa de la sesiones conjuntas, algunas o todas las cuestiones que cualquiera de las partes haya planteado en la sesión individual.

También es importante indicar a los participantes en el proceso, que en el caso de que se finalizara la mediación sin acuerdo, se comprometen a no utilizar o revelar nada de lo que ha ocurrido en las sesiones de mediación en una posible vía judicial posterior, quedando claro, desde el principio, que el mediador nunca puede ser llamado como testigo al proceso judicial.

El Real Decreto-Ley 5/2012 introduce en el artículo 9.2. a y b,  dos excepciones a este principio, a saber: que las partes dispensen de este deber de forma expresa y por escrito y en los casos en que sea solicitado por juez del orden penal, mediante resolución motivada; excepciones éstas que, a buen seguro,  provocarán un intenso debate entre los profesionales de mediación.

Para garantizar este principio, cuando las partes deciden iniciar el proceso de mediación, firman la llamada “Acta de confidencialidad”  que recoge lo anteriormente expuesto.

c) Neutralidad/Imparcialidad.- Prácticamente no existe distinción entre ambos conceptos. Hay algunos autores y mediadores que prefieren utilizar el concepto neutralidad, como Folberg y Taylor  y otros, como Kressel y Pruitt, sin embargo, el término imparcialidad,  para referirse a lo que es esencial en mediación: el mediador no debe tomar nunca partido por ninguna de las partes, el principio de equilibrio entre las partes es fundamental para el éxito de la mediación. Consideramos importante hacer saber a las partes que si en cualquier momento sienten que la postura del mediador se decanta hacia un lado u otro lo hagan notar de inmediato para que el mediador corrija la actitud que haya podido dar lugar a esa sensación para el participante en cuestión.

Dentro de este principio es  importante que las partes entiendan también, que el mediador no juzga, no da consejos, no va a convencer a las partes de lo que deben hacer o cuál es la mejor solución para su conflicto y tampoco les propondrá él la solución.

De esta forma el mediador garantiza que el acuerdo que logran las partes es fruto del esfuerzo y de las decisiones de las mismas, que es el acuerdo que ellas mismas han querido alcanzar para solucionar su conflicto y por tanto más satisfactorio, eficaz y con mayor porcentaje de cumplimiento en el futuro.

El Real Decreto-Ley 5/2012 recoge imparcialidad y neutralidad en los artículos 7 y 8 respectivamente,  en el sentido de lo que hemos expuesto: que el mediador garantiza la igualdad y equilibrio entre las partes y que ellas mismas alcanzan los acuerdos.

Estas tres características que conforman la base de la mediación, serán expuestas al principio del proceso en la sesión informativa y recordadas a las partes, junto con las reglas que rigen el proceso, al principio de cada sesión de mediación.

2.- Especial relevancia de la sesión informativa previa

La sesión informativa previa, o “premediación”, es aquélla en la que el mediador o comediadores acogen a las partes en conflicto y les exponen, de forma simple y clara, en qué consiste el proceso de mediación, cuál el papel del mediador en este proceso, los principios integradores y las reglas que regirán su desarrollo, y resuelven cuantas dudas pudieran surgirles en dicha exposición.

Los mediadores en este primer contacto deberán “conquistar” a las partes a participar en la mediación, haciéndoles ver las ventajas de solucionar su controversia por ellas mismas y sin someterla al criterio o decisión de una tercera persona que nada tiene que ver o ningún conocimiento tiene ni del conflicto ni de las circunstancias de las partes.

En esta premediación se les hará saber también del esfuerzo que para ellos va a suponer la participación en ese proceso y los beneficios que él mismo les va a reportar de cara, no sólo a la solución del conflicto en sí, sino cara al futuro, poniendo especial énfasis en su auto- responsabilidad a la hora de concluir con éxito la mediación, y estableciendo en ese preciso momento el clima de trabajo entre partes y mediadores.

Es importante que de esa sesión se lleven también la información de que no será un proceso fácil, y que el equipo mediador está para acompañarles y ayudarles a superar todas las dificultades, que encuentren en ese camino que van a iniciar, poniendo el acento en que es posible alcanzar acuerdos que sean satisfactorios para ambos y dándoles confianza en sus capacidades para ello. Es por ello que tiene especial importancia la formación técnica y especialización de los mediadores o equipos de mediación, para ser realmente útiles, mediante el manejo de las técnicas y herramientas adecuadas, a las partes en conflicto.

En cuanto a quién es conveniente que participe en esta sesión informativa o premediación, resulta interesante en muchos casos que las partes, a indicación de los mediadores, acudan a esta sesión informativa acompañadas de sus Letrados, lo cual, no sólo genera confianza en ellas, sino que además fomenta el conocimiento de la mediación como sistema complementario de resolución de conflicto. Ese conocimiento de los Letrados facilitará el proceso y aumentará la confianza en ellos y en las partes sobre las posibilidades de alcanzar un acuerdo beneficioso y satisfactorio para todos.

Diferente es el papel de estos Letrados a lo largo de la mediación, en la que no intervienen de forma directa, aunque sí pueden ser, y así se facilitará por los mediadores, consultados por las partes en cuantas cuestiones se entiendan necesarias para alcanzar sus acuerdos.

Además de todo lo anterior, hay que señalar que como cualquier proceso, la mediación tiene sus reglas y son los mediadores los que las explican, imponen y deben hacerlas respetar, ya que de ello depende la dinámica del procedimiento. No se enumeran de forma autoritaria sino enérgica pero a la vez persuasiva, y afectan al proceso en sí, como por ejemplo, no interrumpir las sesiones  para otras actividades o no utilizar teléfonos móviles; y también afectan a la comunicación entre las partes, como por ejemplo escuchar sin interrumpir y dirigirse con respeto. Los mediadores cuidarán de que sean cumplidas por todos en bien del desarrollo correcto del proceso.

3.- Diferencias con otros sistemas de resolución de conflictos más habituales: negociación, arbitraje y asesoramiento

La mediación, como medio de resolución de conflictos, se caracteriza también por su flexibilidad, en tanto en cuanto permite adaptarse al conflicto y a las partes; y por la rapidez, ya que suele desarrollarse normalmente en un máximo de seis sesiones. Otra característica muy importante es la auto-responsabilidad de las partes, en el sentido de que serán ellas, y sólo ellas, las que llegarán a los acuerdos que más se adecuen a sus intereses y necesidades.

La mediación, por estas especiales características, se diferencia de otros sistemas de resolución de conflictos como son:

a.- Vía judicial. En la que, como ya sabemos, un tercero, el Juez impone la solución más o menos acertada al caso, produciéndose para las partes en conflicto,  el binomio ganar-perder, gana uno y el otro pierde, con lo, en ocasiones, el conflicto puede cerrarse en falso. El proceso judicial se caracteriza por su rigidez y la forma de participación de las partes, que muchas veces se limita a la de meros espectadores de lo que les está ocurriendo. La mediación, por el contrario, se basa en el binomio ganar-ganar, se intenta que todos ganen y es muy importante que las partes capten, mediante la información que les proporcionan los mediadores, la diferencia entre ambos sistemas para optar por la mediación.

b.- Negociación. Es otro sistema habitual de resolución de conflictos y que muchas veces es confundido, sobre todo por los propios abogados, con la mediación; cuántas veces nos encontraremos los mediadores, con letrados, algo escépticos, que afirman que ellos llevan haciendo mediación toda su vida, cuando realmente lo que están haciendo es negociar.

Realmente en la negociación, y aunque es cierto que en mediación también se utilizan técnicas de negociación, el proceso se deja a los asesores de cada una de las partes, los cuales defienden los intereses de sus respectivos clientes; es más, aún cuando es uno solo el abogado que interviene en la negociación, al intentar reconducir a las partes a la vía amistosa, su función es diferente a la del mediador, ya que las partes no tienen el protagonismo sino que el negociador intentará guiar y persuadir a las partes a la solución que crea más conveniente para ambos, pero siempre desde su punto de vista.

c.- Arbitraje. Se habla de éste como un medio alternativo a la vía judicial de resolución de conflictos. Sin entrar en una exposición detallada, se puede afirmar que es un proceso diferente a la mediación, ya que es también un tercero el que va a decidir la resolución del conflicto, bien con arreglo a derecho, bien con arreglo a equidad, y las partes no tienen en ningún momento ni el control ni el protagonismo del proceso, sino que será el árbitro el que imponga la solución, que, evidentemente, no será a satisfacción de ambas, volviendo de nuevo al binomio ganar-perder.

d.- Asesoramiento. Por último, resultan claras las diferencias entre mediación y esta forma de resolución de conflictos, en que el asesor le dice a la parte lo que hacer, le guía en el proceso y ésta pierde también parte importante del protagonismo. Como hemos tenido ocasión de señalar, en mediación, el mediador no decide, no apunta soluciones, sino que acompaña a las partes para que sean ellas las verdaderas protagonistas y las que con su diálogo lleguen a sus propios acuerdos.

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