Mentiras procesales II

Una mentira no tendría sentido si la verdad no fuera percibida como peligrosa

Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho Procesal. Magistrado

• El Ministerio fiscal se constituye de principio en las actuaciones y, especialmente en el procedimiento abreviado, impulsa y simplifica la tramitación. Las diligencias de investigación complementarias instadas por el Ministerio fiscal son vinculantes y este último no se somete a plazos procesales propios.

Nada de lo anterior, vaya por delante, puede suscribirse. El examen de la instrucción penal en España denota una praxis extraordinariamente frecuente respecto de las diligencias de investigación solicitadas por la acusación pública: su concesión judicial, normalmente sin específica motivación, puede incluso venir establecida como actuar protocolario en el personal no jurisdiccional, incluso convertirse en cuestión de mera firma. De cualquier modo, dicho sea, reconoce implícitamente el mal hacer de quien ha clausurado la instrucción sin llevar a cabo las luego admitidas diligencias complementarias. Y el Fiscal, por cierto, suele solicitarlas sin razonamiento alguno, salvo con mucho incluir la redacción del art. 780 LECr, según la cual entiende que son indispensables para la calificación provisional de los hechos imputados, aunque no diga por qué. Es más, cuando existe algún tipo de discrepancia, rara avis en el foro, no dudan en significar que la petición es vinculante para el juez. Nada más lejos de la realidad, porque el redactado preceptivo pasa por considerar que, sin la diligencia de investigación complementaria, no podrían calificarse penalmente los hechos por faltar elementos esenciales. Ocurre sin embargo que, pese a la jurisprudencia constitucional elaborada sobre la materia y la misma dicción legal –que configura esta instrucción adicional como excepcional–, no pocos tribunales otorgan carta de naturaleza a esa idea de la vinculación , aun envuelta con razonamientos de idoneidad, para diligencias en absoluto indispensables para calificar, a veces ni tan solo relacionadas con el objeto penal . Y se alcanza el paroxismo cuando el juez de apelación establece que el de instrucción puede valorar la procedencia o no de las diligencias de investigación complementarias, como decisión jurisdiccional independiente que es por definición, pero que, en realidad, a sabiendas que su decisión será revocada, no tiene mucho sentido proseguir con el propio criterio (el ajeno a la vinculación) . Pero claro, si ya no se debe decidir contra la petición de diligencias de investigación complementarias del Ministerio fiscal, porque se sabe que tal cosa se revocará por la superioridad, ¿cómo se puede valorar y motivar la bondad de esa petición para concederla o no?

Quizá la raíz del problema se encuentre en la falta de presencia del fiscal durante el trámite instructor. Pues, contra lo que prescribe el art. 773.1 LECr, el Ministerio público toma conocimiento real de la mayoría de las causas una vez las recibe completas para su calificación provisional; a pesar de que en ocasiones ya haya tomado contacto por intervención concreta o algún recurso, incluso recibiendo indebidamente todas las actuaciones. De ahí que muchas diligencias de investigación contrarias a la excepcionalidad preconizada por el legislador, que en su caso podrían haberse llevado a cabo durante el normal curso de la instrucción –incluidas las características del objeto civil acumulado– se afirman útiles indispensables por el acusador público cuando el trabajo ya está clausurado, pervirtiéndose el sentido lógico de la excepcionalidad. Y es en el trámite de calificación, o el idéntico que se establece para instar ese tipo de diligencias, donde el Ministerio fiscal considera que disfruta de un plazo procesal impropio, el característico del órgano judicial.

El art. 781.3 LECr es uno de los preceptos menos aplicados por el juez instructor pese a su imperativo redactado, quizá porque su uso ha demostrado ser inútil en la práctica. Acaso una norma como la prevista en el art. 800.5 in fine LECr, que la defensa no dudaría en esgrimir, permitiría el cumplimiento de los plazos procesales, propios para todas las partes, incluida la Fiscalía. En otras materias, como por ejemplo el traslado de recursos de reforma, el preceptivo plazo de dos días resulta ampliamente dilatado, control que no se olvide depende del órgano judicial, enfrentado sin embargo a toda suerte de argumentaciones serviles a la supresión del dies a quo en el cómputo.

El sello de entrada en una adscripción de Fiscalía, estampado en la misma causa original que se recibe para calificar provisionalmente los hechos, viene siendo despreciado con frecuencia como mecanismo determinante del dies a quo en el plazo del art. 780.1 LECr. Se afirma que no hay indicación del procedimiento –aunque se selle sobre la misma causa– ni consta firma del funcionario de fiscalía . Es paradójico que de la propia parte, en este caso el Ministerio fiscal, dependa el comienzo de ese plazo, que aunque no es de notificación, sino de traslado físico de las actuaciones o su copia, la propia Fiscalía General del Estado lo ha entendido como útil para computar plazos de recursos –es decir, como dies a quo tras “notificación” –. Es más, a falta incluso del sello de entrada de los autos en Fiscalía –lo que es achacable a ésta y no al juzgado–, habrá que buscar cualquier mecanismo que acredite la recepción, aun cuando a veces lo sea de modo aproximado . Téngase en cuenta que la diligencia del secretario judicial puede determinar la salida de la causa del juzgado en un día concreto, que cuando no opera por correo –donde habría fecha– sino por valija o equivalente –a través de funcionario o contratado laboral si no se está en la misma sede– es indiscutible que llegará a destino el mismo día de salida. Lo que no puede permitirse es que, si el receptor omite su deber, disponga de todo el plazo del mundo. Y no cabe otorgar valor alguno a la recepción efectiva del fiscal destinatario final, a efectos de notificación o traslado e inicio de cómputo .

• El abogado de la acusación puede representar procesalmente a su cliente en la instrucción penal

El único abogado que puede hacerlo es el defensor, y sólo hasta el dictado del auto de apertura de juicio en el proceder abreviado (art. 788.3 I y II LECr). Nadie más, dejando a un lado las habilitaciones legales de los letrados públicos y, claro está, el Ministerio fiscal. El resto sigue la pauta general de postulación: abogado y procurador necesarios salvo en los juicios de faltas, incluyendo al acusador particular o popular. Pero muchas veces se pasa por alto que el letrado de la acusación actúe como procurador o, dicho de otro modo, que no exista representante procesal de aquélla sino hasta la clausura de la instrucción o incluso el dictado de la apertura del juicio oral; como si se tratase de un imputado/acusado y de su letrado defensor.

Esta desviación no nace con la confusión que genera la exigencia general de causídico en un trámite de diligencias urgentes y juicio rápido que apenas ofrece tiempo para la designa, sobre todo con la asistencia jurídica de oficio de las presuntas víctimas de violencia sobre la mujer. Ya era característico del siglo pasado, soslayando la norma, tanto profesionales como juzgados, o simplemente ignorándola. Se trata, en definitiva, de un incumplimiento procesal nada aislado, una intervención intempestiva que por supuesto no suele discutirse en el momento en que, ya tras la preclusión, se nombra un procurador de la acusación particular que como tal ha sido tratada por el órgano judicial aun cuando en ningún caso se personó en forma, al disponer de letrado, pero no de procurador.

De todas maneras, la preclusión en la intervención de las partes pretende ser ninguneada con visiones excesivamente flexibles de las normas de procedimiento, derecho necesario donde los haya que parece moldearse a la carta. En particular, se ha considerado que el perjudicado puede acudir con abogado a un juicio oral y personarse en ese momento, por la vía del apud acta –para lo que tendría que estar presente procurador y secretario judicial– y podría presentar conclusiones, o adherirse a las de la acusación, pudiendo luego practicar las conclusiones definitivas que no fueran sorpresivas o ajenas al objeto del proceso (STS 271/2010, 30-III, rec. 887/09, FD 1). La defensa podría instar plazo del art. 788.4 LECr –continúa la cit. STS–, que se aplicaría por analogía si la “nueva” parte procesal introduce sus propias conclusiones al inicio de las sesiones del juicio, donde se supone podría también plantear alegaciones procesales, al igual que medios de prueba –documentos, testigos y otros que aportase en ese momento–, pues de lo contrario sólo los disfrutaría por adquisición procesal. Dejando aparte la siempre prohibitiva analogía procesal, llama la atención cómo el propio TS puntualiza de qué modo no es posible retroceder ni paralizar o interrumpir el proceder por la dejadez de una parte (¡!).

• No hace falta correlación entre afirmación fáctica y petición probatoria para el acto del juicio oral

La prueba sirve para acreditar lo que se alega. De hecho, no defender una concreta atenuante o agravante hace jurídicamente ilógico instar un medio de prueba directamente vinculado con su acreditación. Resultará impertinente en el ámbito del objeto procesal: improcedente admitir un medio de prueba que persigue acreditar algo que nadie afirma. Con mucho, bajo un sentido amplio del derecho constitucional a la prueba valorar la pertinencia respecto de lo fáctico, entendiendo que merecen prueba los hechos afirmados aun sin correlato alegatorio jurídico.

No resulta infrecuente, como ejemplo paradigmático de lo expuesto, que en la proposición de prueba de la defensa se solicite un dictamen médico forense, sin rastro de alegación atenuatoria o por eximente en el cuerpo del escrito, siquiera en el marco de un relato afirmado, muchas veces meras negativas formularias de lo postulado en contrario. La admisión de la propuesta pericial no debiera justificar una paternalista labor de oficio subsanadora del error letrado, que evidentemente perjudica la auténtica paridad entre partes por directa actuación del juzgador, teóricamente por encima de todos. Las matizaciones se advierten cuando existiendo una concreta afirmación fáctica está desconectada de la petición probatoria, por ejemplo aludiendo a problemas psiquiátricos y solicitando un informe sobre adicción a drogas. Incluso cuando la petición se enclava en una patología determinada, puede observarse que los peritajes se plantean abiertos a modo de rastreos sobre lo que el experto pueda encontrar de utilidad, hallazgos que equivocan el camino ex ante de la alegación para la prueba. Con lo que se obtenga se argumentará y alegará, por consiguiente, invirtiendo el sentido común de las reglas del procedimiento.

La propia parte debe analizar qué puede afirmar y probar, no servirse de la prueba pericial anticipada –en el ejemplo– para entonces adecuar su discurso, ya en un momento de calificación definitiva. Claro está que puede modificarse lo provisionalmente establecido, pero las propuestas probatorias genéricas, a la pesca de algo útil, no pueden ser válidas en el terreno de la auténtica pertinencia. Genéricas y vagas impiden el juicio de admisibilidad, activando una ilegítima mecánica alegatoria a posteriori.

• El atestado policial y la instrucción son prueba documental

El atestado policial en general no es prueba documental, aunque se empeñen fiscales y resto de partes, como tampoco “todo lo actuado” o similares menciones generalistas. Tampoco lo dicho por inculpados y testigos a lo largo de la instrucción, o preprocesalmente; lo uno serán diligencias de investigación documentadas, lo otro parte, probablemente, del antes referido atestado policial. Ni mucho menos puede todo ello utilizarse de oficio por el juzgador o tribunal ad quem sin amparo del art. 714 LECr, p. ej. con la excusa de valorar la “persistencia”.

• Si es experto, es perito en el juicio penal

El art. 4 LEC establece la supletoriedad de esta ley procesal para todo tipo de procedimientos. Ahora bien, ello no es así cuando un procedimiento penal disponga de regulación para la designación e intervención del perito. Y no existe en el proceso penal una designa particular, a modo de contratación extrajudicial, incluso previa al inicio del proceder para luego utilizarla en el pleito. En el enjuiciamiento criminal el valor del peritaje se alcanza con la presencia en juicio del experto, a diferencia del perito civil designado por la parte. Y también a diferencia de éste siempre antecede, tanto en la instrucción como en el juicio oral, una propuesta, que designa nominativamente o por materia al profesional, y un subsiguiente nombramiento judicial del mismo, quien habrá de aceptar el cargo y jurarlo o prometerlo, sometiéndose al régimen propio de los peritos, no al de los testigos, y elaborando su dictamen con posterioridad a todo ello, bajo las obligaciones pertinentes.

En la práctica puede ocurrir que el trabajo experto haya sido realizado de antemano por contratación privada, con lo que el juramento como perito de su autor adolece de la exigencia básica expuesta. A diferencia en el enjuiciamiento civil, se insiste, la tarea pericial penal debiera realizarse una vez jurado el cargo y atento el sujeto a exigencias legales asumidas, no de forma previa a las mismas. Pero a menudo se proponen periciales como cuestiones previas, acudiendo el experto que ha sido contratado por la parte interesada y ya ha elaborado un dictamen según la indicación de aquélla. El juez no podría siquiera valorar la pertinencia y utilidad del objeto pericial –parte intrínseca de este medio de prueba– en la admisión de la propuesta, mientras que el resto de partes tampoco podrían participar de una ampliación del objeto pericial de ese modo sorpresivo; sin que tampoco sea lógico que el experto lleve a cabo al inicio del mismo juicio oral el trámite legalmente previsto para su nombramiento como tal (arts. 472 y ss. LECr). Recuérdese que en los arts. 723 y ss. LECr se regula la práctica del peritaje en el juicio oral, no todo su régimen procedimental, que parte del sumario. El equívoco terminológico es obvio cuando se alude a que las partes “nombran” peritos (art. 474 LECr): las partes no nombran –esto sólo puede hacerlo el juez–, sino que designan.

Es cotidiano que la acusación particular o la defensa se acompañen de un experto previamente contratado en privado y que ya tiene elaborado un dictamen conocido por el proponente, consiguiendo en ese momento su introducción en el acto de juicio oral ya iniciado. Y tampoco es infrecuente que el carácter experto de un testigo soslaye la correcta propuesta de éste como tal, aunque cualificado, obteniendo su admisión judicial como perito. Se trataría de profesionales de la medicina, psicología, seguridad, daños u otros que, antes del proceso penal, realizaron algún tipo de informe técnico o científico, médico o social, luego rebautizado como dictamen pericial, y a su autor como perito en el proceso, cuando no lo es. Siquiera los actuarios en el ámbito del delito fiscal son en realidad peritos en sede judicial, y la admisión de quien tras ellos elabora un informe experto en la Administración tributaria podría afrontar una recusación por obvias razones de parcialidad (en este sentido, por todos, Córdoba Roda). En fin, no importa que la designa sea judicial –típica del trámite instructor– o a instancia de parte –nominativa o genérica–; el nombramiento del experto como perito en el proceso penal, en cualquiera de sus etapas (instrucción o plenaria, apelación o ejecución), siempre es judicial, tras aceptación y juramento ante el juzgado. En fin, todavía no existe, como en el proceso civil, un juramento o promesa extrajudicial, nacido de una contratación privada, que convierta a un experto en perito sin nombramiento judicial previo.

• El inculpado puede ser testigo, declarando como tal y como imputado

Es posible que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado en el enjuiciamiento de acciones criminosas distintas, contextualizadas en un mismo suceso. Ello ocurre cuando, la relación fáctica intrínseca descarta el proceso separado de varios acusados y perjudicados, a riesgo de romper la denominada continencia de la causa, que abriría la posibilidad de sentencias contradictorias, lo que se anuda a exigencias del derecho de defensa y tutela judicial efectiva (STS penal 10-XII-1998; ponente C. Granados Pérez). Ahora bien, eso no significa que alguien pueda ocupar las cualidades de imputado y de testigo al mismo tiempo. A nadie se le ocurriría, en la celebración de un juicio oral, indicarle al acusado que, en lo que le afecta como acusador, declare como testigo, con la obligación de decir verdad y demás aplicaciones del régimen del testimonio –que por cierto lo excluirían de la Sala mientras declaran otros acusados–.

La cualidad procesal de acusado solapa cualquier otra. Sus manifestaciones respecto de hechos que realmente están concatenados observa una imposibilidad obvia de separar aquéllas en lo que supone el propio descargo o el cargo del contrario. En la instrucción penal, sin embargo, no es nada raro que, el mismo día en que un imputado es citado para declarar, lo haga igualmente como testigo de cargo, y en cuanto víctima y perjudicado reciba el ofrecimiento de acciones oportuno en la misma diligencia de investigación testifical. Esto último es procedente, pero como diligencia del secretario judicial perfectamente separable de la declaración. En cuanto a ésta, opera el mismo principio de inevitable absorción antes expuesto: el imputado declarará una sola vez, como tal, bajo las prerrogativas del derecho de defensa que le son propias, sin adicionar nunca, antes o después, una declaración testifical en la que tendría obligación de decir verdad y por la que se expondría a cometer un delito de falso testimonio. Cuestión diversa, aunque igualmente criticable y por demás proscrita en la jurisprudencia constitucional desde hace mucho, que el juez instructor cite a un posible imputado como testigo, declare éste con obligación de decir verdad y, a continuación, sea imputado y vuelva a ser llamado a declarar, esta vez con el derecho a no hacerlo.

• Testis unus testis nullus

Este arcaico aforismo fue superado hace tiempo por la doctrina científica, pero la jurisprudencia penal ha venido elaborando con inventiva toda suerte de categorizaciones del testimonio que permite considerar a la víctima un testigo de segunda clase. Un testigo que sin elementos de corroboración objetiva no es útil para articular una condena, por mucho que el juez juzgador obtenga a su través una íntima convicción de que dice la verdad. Es lo cierto que determinados elementos de valoración son exigibles porque participan de lo que supone el propio examen de ese medio de prueba en presencia del juez, como por ejemplo la denominada verosimilitud. Otros, en cambio, pueden conducir al testigo de segunda, cuando se pone en duda su valor porque pueda existir un ánimo “espúreo”. En primer lugar, esto último debiera ser acreditado con las mismas exigencias, es decir, no por la mera afirmación del inculpado. En segundo lugar, la animosidad referida debe separarse de los hechos criminosos, no forma parte de los mismos como sin embargo se utiliza no pocas veces. Parece ilógico que la víctima de un maltrato, o de lesiones, o de un robo, no conserve animadversión contra quien está afirmando que le ha maltratado, lesionado o robado. Un tercero ajeno a esa vinculación criminal, en cambio, eleva el valor intrínseco del testimonio, precisamente por tal separación anímica. De ahí que, ante delitos sin testigos adicionales, nos aproximemos muy peligrosamente a una banal tesis de descargo propia de las “versiones contradictorias”. La llamada “ausencia de incredibilidad subjetiva” acaba por exigir más pruebas, directas o indirectas, que el propio testimonio presencial, directo, mientras que la verosimilitud se ha enlazado con la idea de un “testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa” y precisa, a diferencia de otro tipo de testigo, “corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria” (por ej. SsTS 1210/1997, 10-X, ó 190/1998, 16-II).

Las subcategorizaciones son abundantes, incluso, en los modelos formularios de citaciones policiales o judiciales, sin ningún apoyo normativo. De ese modo, y especialmente para el juicio de faltas, vemos cómo se cita, a quien no puede ser más que un testigo, como “denunciante”, “perjudicado”, “víctima”, “responsable civil directo/solidario/subsidiario”, “actor civil”, u otros términos que, si bien definirían con mayor claridad la cualidad material de una persona en el proceso, nada tienen que ver con la citación correcta para un acto de la vista oral donde, aparte del presunto autor del ilícito, procesalmente sólo hay testigos y peritos. Con mucho, podría añadirse el testigo-perito –referido en la norma procesal civil, no en la penal–, como testigo cualificado por su expertise profesional, con efectos valorativos evidentes; en cualquier caso bajo el régimen jurídico-procesal de testigo, en el terreno de la citación y asistencia a juicio, derechos y deberes.

• Preguntas a través del juez

Se trata, simplemente, de repreguntar, una réplica que puede conducir a una dúplica, en absoluto previsto y que cercenan el derecho procesal penal de defensa, especialmente para con el interrogatorio de los imputados y acusados .

Es lo cierto que en ocasiones los propios letrados de la defensa pretenden interrogar a su cliente antes de que lo haga el abogado de un co-acusado, cuando cada defensor ha de intervenir el último en el interrogatorio de su defendido. Con las pruebas testificales o periciales, por su parte, interviene en primer lugar el proponente, activándose después la esencial contradicción con el interrogatorio del resto. Si esto se altera se invierte la lógica de esa defensa, típica del rebatimiento, o de esa contradicción, paradigma de los interrogatorios cruzados. Naturalmente, el fiscal o acusador particular –o cualquier otra parte– que ha olvidado preguntar algo, o que a resultas de las preguntas del contrario –lógicamente orientadas a desvirtuar las respuestas antes dichas por el inculpado, testigo o perito– considera fundamental volver a preguntar, lo que persigue –aun sin saberlo– es romper, al cabo, con la estrategia de la otra parte, trabajada siempre a la contra, bajo la pretensión de desvirtuar el éxito de la prueba adversa. De ahí que las preguntas de aclaración o credibilidad que pueda plantear el juez, o bien se realizan en el curso de los interrogatorios de las partes, para que éstas puedan retomar ex post la cuestión que les interese, o fomentan una nueva intervención de todos, obviamente que limitada a la cuestión introducida de oficio y nunca otra.

• Todo recurso tiene efecto suspensivo y, para el Ministerio fiscal, un traslado efectivo de las actuaciones

Las sentencias condenatorias no pueden cumplirse si no alcanzan firmeza, lo que impone un efecto suspensivo evidente. De ahí que los recursos de casación y apelación contra fallos condenatorios lo sean en el denominado doble efecto. Contra la absolución, en cambio, el alzamiento de medida cautelares personales como la prisión provisional resulta característica inevitable, sin perjuicio que se pudiera argumentar, específica y suficientemente, la lógica de una medida cautelar de ese calibre cuando en un primer grado de jurisdicción se haya destruido cualquier fumus boni iuri, por supresión de los indicios racionales de criminalidad que justificaron una clausura de la instrucción y acaso una prisión provisional desde los primeros pasos del procedimiento. Llama la atención que otra gran cantidad de medidas cautelares distintas de la prisión provisional se mantengan pese a un fallo absolutorio, aquél en el que, como se ha dicho, quebró cualquier base indiciaria contra reo que es la que justifica la cautela –se precisaría una motivación adicional para el mantenimiento, contra absolución, de la cautela personal o real–. Es más, en los procesos de violencia doméstica se ordenan habitualmente cautelas personales hasta la firmeza del procedimiento, lo que pasa por su mantenimiento a pesar de una absolución en el primer grado, algo harto criticable porque la presunción inicial ha sido sustituida, aun sin firmeza, por una decisión judicial distinta que descarta la incriminación tras juicio contradictorio plenario.

Los recursos contra providencias y autos, sin embargo, participan de una articulación muy diferente. Pueden ser devolutivos o no, pero carecen del efecto suspensivo que muchas veces se pretende. Si se examinan las causas instruidas en el procedimiento abreviado, que son las más abundantes, pueden remitirse para enjuiciamiento mediando impugnaciones en las piezas separadas, pero no en la principal, que suele paralizarse hasta resolución del tribunal de apelación, y comúnmente sin ninguna motivación sobre la suspensión del trámite que, dicho sea, carecería de refrendo normativo alguno. Es más, si aplicando la Ley contra la petición de suspensión, por ejemplo, del Ministerio fiscal –imagínese la denegación de una diligencia de investigación complementaria– no faltaría la estrategia de no calificar en espera del resultado de la apelación; o de presentar un escrito sosteniendo el sobreseimiento provisional con igual anhelo, en el entendido que tal petición será papel mojado si la apelación triunfa. Parece pretenderse una especie de nulidad implícita de lo habido ex post recurso, algo muy discutible en el terreno de los actos propios o de la retroacción de actuaciones implícita.

Finalmente, es costumbre que la Fiscalía reciba las actuaciones originales para informar sobre recursos de reforma o preparar apelaciones en instrucción, cuando ninguna norma procesal lo ampara. Los autos se encuentran a disposición de cualquier parte, pero en sede judicial, limitándose sobremanera el envío físico fuera del órgano judicial –sí para calificar, p. ej.–. Claro está que el Ministerio fiscal, según le reconoce su estatuto orgánico, puede solicitar copia escrita de lo que considere oportuno, siempre que especifique qué acto, documento, diligencia o resolución interesa, no bajo fórmulas genéricas que reclamen copia de la causa toda. No es muy diferente su actuar cuando designa particulares para apelar, viendo refrendada por la superioridad peticiones de “toda la causa”, lo que difícilmente puede entenderse como una designación “particular” de nada. Sin embargo, se suele pedir la entrega física de las actuaciones originales con la mención de imposibilidad de ejercitar sus propios derechos, obviamente alegales en este punto . El desplazamiento hasta el juzgado para examinar los legajos se extiende inevitablemente al fiscal, pero el trato de favor que al mismo suele dispensarse permite afirmar que la práctica del foro altera la ley de ritos y, con ello, por supuesto, los plazos legalmente previstos.

• El Juzgado de lo penal es competente para concluir las piezas separadas sobre responsabilidad civil abiertas en juzgados de instrucción y para resolver sobre situación personal de los condenados aun cuando la causa se haya elevado al tribunal de apelación.

Existen juzgados de instrucción que introducen en el acta que documenta el interrogatorio del imputado, una declaración formularia de éste según la cual acepta que su futuro procurador, si fuera el caso de necesitarlo por ser acusado, recibirá en su nombre requerimientos personales cualesquiera, incluido el de las fianzas –que se suelen exigir en el auto de apertura del juicio oral–. Dejamos a un lado que los procuradores quizá desconozcan la tan curiosa obligación cuando asumen el cargo meses o años después de esa declaración de “voluntad”, en muchos casos por turno de oficio. Y marginamos también el hecho que los requerimientos personales son, por definición, indelegables. Pero este tipo de prácticas, a menudo vinculadas a obvias técnicas de evitación procesal que persiguen no haber de contactar más con un inculpado eventualmente huidizo y excluir la necesidad de requisitoriarlo desde la sede instructora, han venido siendo amparadas, aun implícitamente, por la superioridad . En fin, que si la fianza establecida por el juzgado de instrucción no ha sido satisfecha, incluso sin que medie apertura de pieza separada correspondiente, habrá de ser el juzgado de lo penal quien gestione el particular, comenzando por requerir personalmente al acusado en 24 horas y operar la averiguación patrimonial para embargo si no abona en plazo.

Si en el auto de apertura del juicio oral no se establece fianza alguna, desoyendo por ejemplo peticiones de otro lado formularias del Ministerio público, debiera entenderse que se desvanece esa tarea adicional del juzgado de lo penal en absoluto amparada en la letra de la Ley. Ahora bien, no cabe pasar por alto la disfunción competencial evidente cuando, precisamente, el juzgado de instrucción retiene, por inconclusa, la pieza separada de responsabilidad civil, porque de ese modo abre un tratamiento paralelo de cuestiones cautelares contra la lógica de su teoría general, cual es que competen al juez competente sobre la causa principal. En tal sentido, es factible que una renuncia a la acción civil del perjudicado, en sede plenaria, haga inútil la fianza en su día requerida, pero ignorado el particular por el juzgado instructor, en éste se lleve a efecto un embargo. Sólo la rápida comunicación entre juzgados y, sobre todo, la alerta del letrado de la parte interesada, permitirá evitar indeseables consecuencias de signo material. De cualquier modo, nótese que los plazos para cumplir con los requerimientos y embargar son extraordinariamente reducidos, por lo que el cierre de las piezas separadas, recursos aparte, no tendría que afectar la entrega completa de la causa al órgano enjuiciador.

De otro lado, pese a que la atribución de competencia funcional al tribunal de apelación suprime cualquier competencia del juez a quo durante la pendencia del recurso –incluso la de aclarar la resolución apelada, tras determinado tiempo y circunstancias–, los tribunales superiores pueden decidir atribuírsela, por la vía gubernativa de un acuerdo de unificación de criterios . De este modo, aunque el preso provisional se encuentre teóricamente en el ámbito de la apelación y bajo la disposición de la Audiencia Provincial como único competente funcional de la causa, será el Juez de lo Penal a quien competa, por ejemplo, la tramitación de peticiones de libertad. En este sentido, la pieza separada de situación personal no se remitirá al superior, sino que se mantendrá en el juzgado para resolver lo que fuera, ejecutar lo resuelto por el superior o incluso adoptar de inmediato la libertad del absuelto. Imagínese que la decisión absolutoria por apelación estimada se recibe un viernes a última hora, cuando ya no está el juez de lo penal para decidir nada ni es hora de un eventual sustituto de “guardia”, ¿será responsable ese juez o el tribunal de apelación si el sujeto no es puesto en libertad hasta el lunes siguiente?

Asimismo, mientras que la sentencia de apelación puede confirmar la resolución del juez de lo penal y convertir en materia de ejecución lo que había sido una medida cautelar –para lo que no prevé el citado acuerdo unificador ninguna comunicación “inmediata”–, se haría viable que el juez de lo penal, en paralelo y a tenor de una petición de la parte interesada, considerarse oportuno alzar la cautela personal. En principio procedería rehusar la petición de la parte por la manifiesta falta de competencia funcional, dado que la propia del Derecho cautelar es inseparable de quien ostenta competencia en la causa principal. Sin embargo, el solicitante no vería satisfecha su tutela judicial si el juez ad quem esquiva tomar medida alguna, aun cuando la misma se incrustase en el propio recurso de apelación. Se derivaría por la superioridad al juez a quo, incluso aludiendo a no disponer de la pieza separada de situación personal .