Guarda y custodia paterna

Por  Aroa Fernández Gálvez.  Abogada. Miembro de la AEAFA.

EN BREVE: Actualmente y con carácter general, debido a la incorporación de la mujer al mercado laboral, en la mayoría de los procedimientos de divorcio ambos progenitores solicitan la custodia de sus hijos menores, siendo el principio rector el “favor filii”, conforme al cual debe procurarse el beneficio e interés de los menores por encima de los intereses de los progenitores, siendo cada vez más habitual que muchos de nuestros Juzgados atribuyan la custodia de los menores al padre en el caso de que acredite ser el cuidador principal de sus hijos.

En la actualidad y, debido al avance de la sociedad y la incorporación de la mujer al mercado laboral en la mayoría de los casos de ruptura matrimonial el principal objeto de controversia es la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

Generalmente, el procedimiento se divide en dos fases:

(i) una primera en la que los progenitores asisten a una Comparecencia de Medidas Provisionales y el juez una vez escuchadas las partes dicta Auto de Medidas Provisionales (auto que se dicta con carácter de urgencia y que regula las medidas relativas al divorcio hasta que se dicte la sentencia definitiva ) y, (ii) una segunda que es la vista principal donde se practican habitualmente todas las pruebas relativas a la atribución de la custodia.

(i) En el Auto de Medidas Provisionales con carácter general la custodia es atribuida a la madre toda vez que en muchos casos es la cuidadora principal de los menores desde que nacen y, además el rol social atribuido y asumido de forma generalizada.

Sin embargo, cada vez más juzgados atribuyen la custodia al padre siempre que acredite que ha sido el cuidador principal de los menores y el progenitor idóneo para ejercerla. A título de ejemplo señalar el Auto dictado recientemente por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid el día 14 de febrero de 2011, Auto nº  748/2010, en el que a pesar de que el padre se vio obligado a abandonar el domicilio familiar debido a las denuncias interpuestas por la esposa y venir cumpliendo un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos de viernes a domingo y dos días a la semana sin pernocta, el Juez atribuyó la custodia al padre al haber acreditado en la Comparecencia de Medidas que había sido el cuidador principal de sus hijos desde su nacimiento, prueba de ello lo constituía el hecho de que la madre solicitó reducción de jornada una vez que el esposo abandonó el domicilio familiar. Indicar que el Juzgador en este caso atribuyó la custodia al padre a pesar de que el Fiscal informó en la Comparecencia que la custodia debía ser atribuida a la madre.

Asimismo, recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid el día 10 de marzo de 2008, Auto nº 974/2007, atribuyó la custodia de los menores al padre, siendo la razón de ello el hecho de que las partes habían llegado a un acuerdo de custodia compartida que venían cumpliendo de manera voluntaria y que la esposa unilateralmente decidió incumplir obligando al esposo a presentar demanda en la que solicitaba la custodia para él y la madre en su contestación solicitaba la custodia para ella. El Juzgador atribuyó la custodia al padre penalizando a la esposa por haber adoptado una medida de manera unilateral rompiendo un acuerdo beneficioso para los hijos sin motivo ni razón alguna actuando en contra de los intereses de los menores anteponiendo sus intereses económicos a los de sus hijos.

Es preciso indicar que en la actualidad es habitual que los juzgados en el Auto de Medidas Provisionales atribuyan la custodia al padre en los supuestos en que las esposas denuncian a sus maridos por supuestos malos tratos con la finalidad de conseguir por vía penal unas pretensiones que no conseguirían en vía civil. Y, también es habitual que se atribuya la custodia al padre en los supuestos en que la esposa obstaculiza la relación paterno filial mediatizando a los menores con la finalidad de que no mantengan relación alguna con su padre.

(ii) En la vista principal y, siempre que exista discusión en la custodia de los menores, las partes se someten al Equipo Técnico adscrito al Juzgado con la finalidad de que los profesionales que lo componen, un psicólogo y un asistente social, emitan informe denominado “informe psicosocial” una vez analizada la unidad familiar en el que expongan cuál es la opción de custodia más idónea. Sucede en ocasiones que a pesar de que en el Auto de Medidas se haya atribuido la custodia a la madre el Equipo Psicosocial aboque por una custodia paterna. Señalar que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón en un procedimiento de divorcio dictó Auto de Medidas Provisionales en el que atribuía la custodia a la madre. Sometida la unidad familiar al Equipo Técnico adscrito al Juzgado éste emitió informe concluyendo que la opción de custodia más idónea era el padre considerando a la madre un factor de riesgo para los menores en el supuesto de mantenerse la custodia toda vez que obstaculizaba la relación de los niños con el padre y no aportaba a sus hijos la estabilidad que éstos necesitaban. El Juzgador siguiendo el informe psicosocial dictó sentencia atribuyendo la custodia de los menores al padre.

Por otro lado también es preciso indicar que los juzgados tienden a penalizar con la retirada de la custodia a las madres que obstaculizan la relación paterno filial y pretenden romper la relación de los hijos con sus padres.

En este sentido señalar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia núm. 272/2008, de 17 de abril, que atribuye la custodia al padre debido a la actitud de la madre, poco colaboradora y complaciente con su hija para que la niña, tras la ruptura matrimonial, no viera a su padre.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 4ª), Sentencia núm. 47/2008 de 7 febrero, en la que se atribuye la custodia al padre debido al síndrome de alienación parental «severo» o «moderado-severo» y al proceso continuado de manipulación afectiva de su hija con el fin de que la relación entre ésta y su padre se viera notoriamente afectada y no se desarrollase adecuadamente, a pesar de los diferentes intentos de aquél y del Juzgado para tratar de «normalizar» esa relación, llegando incluso el Juzgado a suspender el derecho de visitas de la madre. 

Es fundamental analizar y profundizar en cada familia, en la voluntad de los menores en cada caso y en las condiciones personales de cada progenitor para atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores, debiendo ser el progenitor custodio el que fomente la potenciación de un régimen de visitas fluido con el fin de favorecer lo máximo posible las relaciones afectivas con ambos progenitores. Y ello, porque para el menor es esencial poder mantener una relación estrecha, equilibrada y estable con ambos progenitores, en un clima de equilibrio, tolerancia y respeto. Y, como hemos dicho esta profundización en cada familia se consigue con el sometimiento por parte de cada unidad familiar al Equipo Técnico Adscrito al Juzgado.

En ocasiones es el padre el progenitor que realmente ejerce la función cuidadora de sus hijos. Este tipo de padres obedece a personas profundamente implicadas en el desarrollo de sus hijos, tienen una vinculación afectiva muy fuerte con ellos y son los que realmente pueden dar al menor la estabilidad que precisan en todos los ámbitos de su vida, determinándose así la forma de apego y de referente que el padre ha generado respecto al menor.

En esos supuestos es conveniente atribuir la custodia al padre y a pesar de que pueda llegar a considerarse como una opción atípica es obvio y manifiesto que por encima de la condición del sexo de los progenitores está la voluntad del menor, la capacidad de los padres para ejercer la custodia y las condiciones de cada uno de los progenitores.

En el procedimiento judicial deben ser probadas estas circunstancias siempre de forma exhaustiva, pero aún más cuando se solicita la guarda y custodia exclusiva para el padre, ya que el principio generalizador imperante es atribuir la custodia a la madre aunque cada vez más juzgados tratan a ambos progenitores en las mismas condiciones, de modo que la custodia la atribuyen a quien acredite ser el cuidador principal de los hijos. A este respecto señalar que recientemente el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid después de analizar la unidad familiar que la componían dos menores de 5 y 7 años, el padre de profesión funcionario y la madre desempleada desde hacía más de dos años, emitió informe en el que en sus conclusiones establecía que la custodia debía ser atribuida al padre al haber sido el cuidador principal de los menores desde su nacimiento y el progenitor que más estabilidad podía dar a sus hijos. 

Es reiterativo en toda la jurisprudencia y doctrina que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas siempre en beneficio de ellos, que ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, en el interés judicialmente protegido en que éste sea atribuido al progenitor con el que convive habitualmente y cuya convivencia le permita un mejor desarrollo físico – afectivo y socio – escolar".

El interés supremo del menor a la hora de atribuir la guarda y custodia, que sin duda debe ser el interés preferentemente tutelado, pasa por apreciar todas las circunstancias, ponderando el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales, afectivas y volitivas así como la voluntad libremente manifestada por el menor con el fin de no obligarle en ningún caso a una convivencia no deseada con uno de sus progenitores ya que dicha imposición no favorece a su estabilidad emocional, habiéndose comprobado que obligar a un menor a convivir con un progenitor que no desea va en contra de sus intereses.

Por último, indicar que los progenitores deben hacer valer todos los medios de prueba en primera instancia toda vez que la petición de guarda y custodia de los menores prácticamente en ningún supuesto se modifica en la Audiencia Provincial. Y ello, porque el informe psicosocial a pesar de no ser vinculante en la realidad judicial sí lo es y si el juzgador de primera instancia ha basado su decisión judicial en el informe psicosocial la Audiencia Provincial mantiene prácticamente en todos los casos el mismo criterio.

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