Derecho de separación en caso de no reparto de dividendos

Por Adolfo Soria. Director del Área Mercantil de BDO Abogados.

EN BREVE: El pasado 2 de octubre entró en vigor la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital. De entre sus novedades, introduce una realmente relevante y que, a pesar de su temprana edad, está generando un amplio y controvertido debate.

Nos referimos a la famosa causa de separación del socio que se recoge en el artículo 348 bis, a través del cual se reconoce un nuevo derecho individual de separación a los socios y accionistas de sociedades no cotizadas para el caso de no distribución de dividendos.

En concreto, el artículo 348 bis establece que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso en que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de beneficios propios de la explotación, obtenidos durante el ejercicio anterior.

Las implicaciones que tiene esta nueva norma son variadas:

• El derecho de separación comportará que el socio pueda separarse en el plazo de un mes y recuperar el valor de su inversión conforme al procedimiento previsto en la Ley. La sociedad deberá recomprarle las acciones o participaciones al socio minoritario de conformidad con el valor razonable que, a falta de acuerdo, sea establecido por un auditor de cuentas distinto del de la sociedad si lo tuviera, designado por el Registro Mercantil.

• El artículo no admite pacto estatutario en contra y ello implica que, en principio, sólo podrá eludirse el reparto mediante acuerdo unánime de todos los socios.

• Cuando la norma se refiere a los “beneficios propios de la explotación”, si bien es una expresión que podría haberse concretado más, parece entenderse como los beneficios provenientes de la actividad ordinaria de la sociedad, de tal forma que no pueden incluirse en dichos beneficios los llamados extraordinarios.

Estas implicaciones son lo suficientemente importantes como para que un sector notable de la doctrina haya calificado negativamente la nueva norma y no se hayan destacado los aspectos positivos que arroja, cosa que sí han hecho algunos autores (Sánchez Calero, Jesús Alfaro). De hecho, se está considerando por muchas opiniones que con este artículo pasamos del abuso de la mayoría al abuso de la minoría.

Lo que parece claro es que el eterno conflicto entre minoritarios y mayoritarios sólo puede normalizarse mediante la protección de los derechos de unos y otros y lo cierto es que la desproporción en la casuística del abuso de los mayoritarios es evidente.

Nadie puede cuestionar que la decisión de repartir dividendos así como la de invertir los beneficios o destinarlos a reservas han sido siempre una fuente constante de abusos por parte de los socios mayoritarios. Gracias a esta reforma, el socio minoritario dispone de una herramienta de defensa ante el abuso del socio mayoritario. Es cierto que en los últimos años, los jueces (Sentencias del TS de 5 de octubre de 2011, de 1 de diciembre de 2010 y de 21 de marzo de 2011; Audiencia  Provincial de Barcelona, 21 enero 2011 y Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 22 de diciembre de 2010) habían empezado a proteger de forma moderada a los socios minoritarios que veían negado el acceso a los dividendos de forma reiterada e injustificada, pero esta nueva norma lo que hace es dotar al socio minoritario de un derecho que le permita evitar el comportamiento abusivo y persistente del mayoritario cuando no la ignorancia a muchas de sus peticiones.

La norma olvida el principio de mayoría que rige en el derecho mercantil y que según el cual, es la junta general a la que le corresponde la decisión de repartir dividendos y es cierto que con el derecho de separación introducido, ello puede suponer una medida de presión para la toma de decisiones. Sin embargo, la decisión de reparto o de no reparto siempre debe ser motivada y, por tanto, la mayoría no podía abusar de ese derecho y no repartir dividendos y destinar los beneficios a reservas si tal decisión no estaba lo suficientemente motivada.

Es cierto que de la redacción de la nueva norma no se desprende que admita pacto estatutario en contra y que por tanto sólo pueda salvarse el reparto obligatorio con el acuerdo unánime de todos los socios. Sin embargo, es evidente que nada impide que los socios regulen mediante un pacto para-social una determinada política de dividendos.

Tampoco resulta evidente que la reforma comporte dificultades a la sociedad para la obtención de financiación bajo el criterio de que las entidades bancarias serán reacias a conceder crédito a compañías en las que sus socios se repartan dividendos antes de cancelar sus créditos. En este tipo de sociedades no cotizadas, los bancos pueden exigir que no se ejercite ese derecho de reparto de dividendos, obligando a firmar a todos los socios de la sociedad que obtiene la financiación, de manera que el socio que hubiera firmado ese contrato con el banco, no podrá exigir luego su derecho de separación si no es incumpliendo el mencionado contrato de financiación.

Además, hay opiniones que alertan sobre el riesgo de que la nueva norma pueda llevar a la descapitalización de las empresas ya que al final se trata de una desinversión por parte del socio que la ejercita. Sin embargo, también es defendible que la reforma no tiene por qué generar automáticamente dicha descapitalización puesto que los socios mayoritarios que permanezcan pueden reinvertir los dividendos que hayan percibido en nuevas acciones de la sociedad, con lo que el minoritario puede encontrarse con que su participación social ha resultado diluida.

En definitiva, si bien es una norma que es realmente relevante, tampoco podemos considerarla totalmente desproporcionada y creemos que es un avance positivo en la defensa de los derechos del minoritario y que evitará que, sin justificación alguna, los mayoritarios no acepten el reparto de beneficios.

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