Absorción de sociedad directa e íntegramente participada

Por Sabina Llauger y Uri Geigler. Abogados. Monereo Meyer Marinel-lo Abogados.

EN BREVE: La Disposición Final Tercera de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital modificó, con efectos del pasado 2 de octubre de 2011, los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LMESM).

Modificación, la del apartado 5, en la que nos vamos a centrar y que introduce una gran inseguridad jurídica en los procesos de absorción de sociedades cuando la sociedad absorbente es una S.A. existente y titular de forma directa de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas. Concretamente, la nueva redacción del artículo 34.5.b) exige, en estos casos, el informe de expertos independientes a pesar de que el, también vigente y aplicable a las S.A., artículo 49.1 LMESM dispensa de dicha obligación. En resumen, la controversia está servida.

1.- Artículo 49 LMESM: Absorción de sociedad íntegramente participada

El artículo 49.1 LMESM establece un procedimiento simplificado de fusión por absorción cuando la sociedad absorbida se encuentre íntegra y directamente participada por la sociedad absorbente. Para ello, dispensa de la obligación de emitir informe de expertos sobre el proyecto de fusión (apartado 2º) y estipula que no será necesario acordar un aumento de capital en la sociedad absorbente (apartado 3º).

2.- Artículo 34 LMESM: Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Régimen anterior

En consonancia con lo anterior, el artículo 34.5 LMESM, en su versión anterior a la reforma, preveía dos supuestos en los que era innecesario el informe de expertos: (a) cuando así lo hubieran acordado la totalidad de los titulares de derechos de voto de cada una de las sociedades participantes en la fusión y (b) cuando se tratara de absorciones de sociedades directa e íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1. 2º LMESM.

En la práctica, se originaron discrepancias entre los registradores españoles en la interpretación de la anterior redacción del artículo 34.5 LMESM respecto de la exigencia o no del informe en las fusiones del supuesto (a), lo que llevó a la DGRN a poner paz en el asunto con su resolución de fecha 2 de febrero de 2011.

3.- Resolución DGRN de 2 de febrero de 2011

La resolución de la DGRN aclaró que la dispensa del informe de expertos en el supuesto (a) anterior, se limitaba únicamente a la parte del informe de expertos referida al tipo de canje de las acciones o participaciones. Por tanto, mantenía la exigencia del informe respecto de la mención sobre la contraprestación patrimonial del aumento de capital de la sociedad absorbente, conforme al principio de efectividad de la aportación del artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital y de las Directivas europeas en esta materia. De este modo, el Centro Directivo evitaba que en las fusiones del supuesto (a) se produjera una merma de los derechos de los acreedores sociales y una contradicción con la Ley de Sociedades de Capital.

A efectos del presente análisis, lo más relevante de la resolución es precisamente que ni siquiera entró a valorar la necesidad del informe en el supuesto (b) del antiguo 34.5 LMESM, esto es, en los supuestos del artículo 49.1 LMESM.

4.- Artículo 34.5 LMESM: Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Régimen posterior a la reforma y contradicción con el artículo 49.1 LMESM

A pesar de ello, la Ley 25/2011 con, al parecer, el ánimo de incorporar el espíritu de la mencionada resolución, aprobó una nueva redacción de los apartados 4 y 5 del artículo 34 ampliando la exigencia del informe a los supuestos del artículo 49.1 LMESM creando una grave contradicción entre ambos artículos. Concretamente, establece el apartado 5:

“5. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos:

a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.
b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.”

Erróneamente dicha nueva redacción del artículo 34.5 b) LMESM amplía esa exigencia a los supuestos de absorción de sociedad directa e íntegramente participada cuando además, como hemos indicado, en estos casos es innecesario el aumento de capital social de la absorbente. ¿Qué sentido tendría la emisión de dicho informe en estos casos? ¿Cuál sería el objeto del mismo? ¿Cómo se va a valorar, si la contraprestación de la aportación es la correcta si no existe aumento de capital social?

Asimismo, baste apuntar que el propio apartado 4 del artículo 34 LMESM, prevé únicamente que el informe manifieste “la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.”

5.- Práctica registral y conclusiones

A nuestro entender, dicho error del Legislador ha llevado, de nuevo, a numerosas discrepancias en las calificaciones registrales de las fusiones sometidas al régimen del artículo 49.1 LMESM. Actualmente determinados registros exigen, en los procesos de absorción de sociedades directa e íntegramente participadas sin ampliación de capital, la emisión de informe de experto independiente. Sin embargo, otras corrientes registrales más minoritarias opinan, para nosotros acertadamente, que no cabe exigirlo o que, en todo caso, deberá estarse al caso concreto (complejidad patrimonial de las sociedades, existencia o no de auditoría, etc.).

De nuevo está servida la inseguridad jurídica para las sociedades de capital españolas que pretenden llevar a cabo procesos de fusión. Además, no olvidemos que todo ello supone un encarecimiento del proceso de fusión que choca con el primer objetivo del Preámbulo de la Ley 25/2011 que es “la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital…”. Nada más lejos de la realidad, parece que el legislador ha herido de muerte al régimen simplificado del artículo 49.1 LMESM. Una vez más el único consejo posible ante este tipo de operaciones de reestructuración es el de consensuar previamente con el registrador competente un plan de acción de fusión, no vaya a ser que finalmente tengamos sorpresas indeseadas.

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