La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual
La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual
Por Pablo Hernández. Responsable del Área de Media & Entertainment de Elzaburu
El Gobierno español se ha embarcado en una reforma para reforzar los mecanismos de protección de los derechos, arreglar mínimamente el descosido de la copia privada, y someter a un mayor control a las entidades de gestión. Los dos derechos de remuneración que ha creado la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual son la tasa Google y la compensación por el límite que se impone a los derechos de los titulares de los derechos sobre publicaciones impresas por la distribución de copias parciales de tales obras en universidades o centros públicos de investigación.
1. Introducción
La mayoría de los países europeos han abordado en los últimos años reformas parciales de sus legislaciones sobre propiedad intelectual. Más allá de dar respuesta a las obligaciones de integración de normas europeas o al candente asunto de la copia privada, que no es un problema sólo español, es común la inquietud en Europa por asegurar que el marco legal de los derechos de autor favorezca y no entorpezca el desarrollo económico de la economía digital.
Acaso el mejor ejemplo de esta preocupación se refleja en el encargo que el Primer Ministro británico, David Cameron, formuló al profesor Ian Hargreaves en noviembre de 2010 para revisar la normativa sobre copyright. La misión consistía en evaluar si la normativa actual, que supuestamente está orientada a garantizar que existan incentivos a la innovación, es la que, hoy, se necesita para lograr esta finalidad o si, por el contrario, lastra su desarrollo.
Hargreaves concluyó que el ordenamiento presente requiere de cambios para permitir el desarrollo de sectores de actividad emergentes; sugería que los modelos tradicionales de contratación deben cambiar para facilitar los nuevos negocios, y que todo ello ha de llevarse a cabo estableciendo mecanismos efectivos de protección de los contenidos.
Aparte de propuestas concretas, el académico subrayaba en su informe la imperiosa conveniencia de que las futuras adaptaciones legales en esta materia se basen en hechos y evidencias, evitando que la presión de los lobbies oriente los cambios sin un horizonte claro. Sino, concluía, se acumularán continuamente reformas en este cuerpo legal, hasta hacerlo incomprensible Esta recomendación, sin duda, podría trasladarse a nuestro país.
2. Objetivo de la reforma española
El Gobierno español se ha embarcado en una reforma atendiendo a las presiones -en todo caso justificadas- para reforzar los mecanismos de protección de los derechos, arreglar mínimamente el descosido de la copia privada que él mismo ha provocado, y someter a un mayor control a las entidades de gestión.
El propio texto ha reconocido –disposición final cuarta- que se deja para un momento posterior una reforma integral de la normativa que tendrá por finalidad ajustar la regulación actual “a las necesidades y oportunidades de la sociedad del conocimiento”. Habrá que esperar a un informe futuro de la Administración para examinar los inconvenientes que se observan en las disposiciones actuales para responder al futuro digital y definir las áreas que deben ser renovadas. Paradójicamente, en este mismo precepto se subraya que en esa reforma integral deberán evaluarse de nuevo las propias materias que son objeto de reforma (régimen de copia privada, la gestión colectiva, y las competencias del regulador).
Estamos, pues, ante un texto que no se integra en un programa de actuación en materia de contenidos e industrias culturales, ni forma parte de un diseño de futuro de los objetivos que se pretenden conseguir en este campo. Confiamos que la reforma que ahora no se acomete, y que queda comprometida, sepa analizar los retos que derivan de la nueva realidad digital, comprenda las oportunidades que suponen para nuestro país, y formule una regulación que propicie un marco de juego favorable para la explosión de estas posibilidades. Si se hace, aunque tarde, merecerá la pena para el sufrido sector de la cultura.
3. Copia privada
Respecto a la alicorta reforma actual, la nueva regulación reincide nuevamente en temas pasados que no acaban de zanjarse adecuadamente y que, me temo, tampoco lo sean ahora. El primero es el zombi asunto de la copia privada. Apenas asumido el Gobierno, el Consejo de Ministros acordó por Decreto Ley de 30 de diciembre de 2012 suprimir la remuneración compensatoria por copia privada en la forma prevista en el artículo 25 de la LPI, y sustituirla sorprendentemente por un pago con cargo al Presupuesto del Estado. La nueva regulación insiste “sospechosamente” en declarar que la opción legislativa respeta el principio del justo equilibrio que exige la Directiva comunitaria entre la cuantía de la compensación y el perjuicio causado, entendiendo que el daño debe circunscribirse al perjuicio infringido a los usuarios por el establecimiento de la excepción de copia privada. Ahora bien, el principio del justo equilibrio, tal y como ha explicado la jurisprudencia comunitaria, comprende también –según la Sentencia Padawan– la conexión del pago con el beneficiario del límite. El considerando 45 de esta resolución judicial señala con claridad que “incumbe a la persona que realiza la copia el deber de reparar el perjuicio derivado de tal reproducción”. La Sentencia admitía por razones prácticas que los distribuidores de los soportes y aparatos idóneos para la reproducción pudieran ser considerados deudores indirectos, teniendo muy en cuenta que podrían repercutir el importe del canon y que su actividad de distribución de los aparatos de grabación era la premisa fáctica que permitía la realización de copias. En suma, el hilo de conexión con el beneficiario del límite se mantenía. Ese vínculo que reclama el principio de justo equilibrio, sin embargo, es difícil de apreciar cuando el Estado asume el pago de la compensación.
Las entidades de gestión colectivas han formulado quejas por la normativa española ante la Dirección de mercado interior de la Unión Europea, y han suscitado cuestiones prejudiciales que ya han sido acordadas por el Tribunal Supremo. La Comisión no parece que haya dado pasos firmes para reclamar al Gobierno una modificación de su regulación, por lo que todo apunta a que será en el ámbito judicial en el que se dilucidará la corrección del novedoso sistema español. El Tribunal deberá aclarar el considerando 37 de su propia Sentencia Padawan que reconocía a los Estados miembros la facultad “para determinar, dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión y, en particular, por la propia Directiva, las modalidades de financiación y de percepción, y la cuantía de dicha compensación equitativa”.
Pero si las cuestiones planteadas exigen que el Tribunal de Luxemburgo deba pronunciarse sobre la publificación del coste de la copia privada, también su examen deberá extenderse al estudio de la conformidad con el Derecho comunitario del hecho de que la cifra del daño tenga un tope en “los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio”, según lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto 1657/2011 por el que se describe el procedimiento de determinación de la cuantía a compensar.
¿Se puede asegurar la compensación integra del daño si los presupuestos delimitan la cantidad máxima a pagar? Y me temo que todavía quedan en el alero otras cuestiones relativas a la delineación que la nueva norma ha efectuado de la excepción de copia privada con el objetivo de dejar fuera de su amparo –y sin compensación- prácticas de grabación actuales, reduciendo la copia lícita a las que se obtienen de la radiodifusión. La reforma, en definitiva, abre nuevos frentes y no cierra ninguno.
La remisión que la norma efectúa a una revisión próxima de este asunto revela el carácter transitorio y dudoso con el que el Gobierno mismo ha zanjado esta parte de la regulación.
4. Piratería
El segundo punto destacado que afronta la reforma es la piratería. La conocida como Ley Sinde fue precedida de la visita del Vicepresidente americano John Biden a España para reclamar del Gobierno Zapatero iniciativas enérgicas que permitieran sacar a España de la ominosa lista 301 de países piratas. La aprobación de la disposición adicional cuadragésima tercera, dentro de la Ley 2/2011, de economía sostenible, produjo ese efecto en abril de 2012. Los escasos frutos de la norma, sin embargo, dieron lugar a una nueva advertencia sobre la re-inclusión de España en la lista que elabora la Cámara de Comercio norteamericana, y fueron motivo de la visita del presidente de la poderosa MPAA, Christopher Dodd, a Rajoy a principios de 2013. De hecho, en el informe fechado el 7 de febrero de la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA) se condicionaba las acciones futuras sobre nuestro país a las novedades legislativas que se tramitaban en España.
Las mayores novedades en este aspecto consisten en ampliar el ámbito de los sujetos intervinientes en las prestaciones de servicios digitales sometidos a control de la Comisión de Propiedad Intelectual. Por parte de los titulares se había criticado la inacción frente a las páginas de enlaces, llamando la atención sobre la canalización de la parte más voluminosa de la piratería a través de páginas de enlaces en detrimento de los sistemas de peer to peer. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de julio de 2014 (caso Quedelibros) había, además, puesto en cuestión las acciones de restablecimiento de la legalidad que tuvieran como destinatario exclusivamente a prestadores de servicios de enlace. Por otro lado, numerosas sentencias habían declarado la licitud de las páginas que se limitan a ofrecer enlaces, esto es, vínculos a páginas de terceros a través de los que pueden accederse a contenidos.
La primera reacción se instrumentó a través del proyecto de reforma del Código Penal, en tramitación desde septiembre de 2013. Se pretendía corregir la línea de interpretación antes indicada, incorporando un tipo nuevo consistente en facilitar acceso o la localización de obras de forma significativa en internet con ánimo de obtener un beneficio económico.
Pero, en este conjunto de circunstancias, que deben ser tenidas en cuenta por el regulador, la Sentencia Svensson de febrero de este año 2014 estableció un inconveniente a la persecución de los enlaces como actos de comunicación pública, en la medida en que el Tribunal europeo declaró que el hecho de facilitar enlaces que conducen a obras protegidas no puede considerarse como un acto de comunicación al público, cuando el enlace dirige a obras que pueden consultarse libremente en la página enlazada. Si no es un acto de comunicación pública no podrá instarse una acción por vulneración de un derecho de propiedad intelectual como tal, sino que la conducta debería ser descrita autónomamente.
La respuesta del legislador en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual no ha respondido a todos estos problemas con la claridad que se pedía por parte de colectivos de titulares, pero sí menciona expresamente que los procedimientos por infracción pueden dirigirse frente a los que faciliten la localización de obras –considerados de forma autónoma- siempre que se limiten a actividades de mera intermediación técnica. El texto que articula la falta como infracción administrativa, por otro lado, sigue la propuesta del precepto penal, y señala como potenciales infractores a las páginas que ofrecen listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio.
El Consejo de Estado en su informe sobre el proyecto de ley advertía de la necesidad de delimitar claramente el ámbito de actuación de cada uno de los regímenes sancionadores, sugiriendo que se reservara a la vía penal los casos más graves. Para activar el procedimiento administrativo se ha eliminado el requisito inicial vinculado a que la vulneración fuera significativa, pero el resto de exigencias resultan comunes con los presupuestos del procedimiento penal, cuya suerte a estas alturas de la legislatura es impredecible. Si a la falta de claridad de números conceptos del texto, se une la hasta ahora ineficaz actuación de la Comisión de Propiedad Intelectual, me temo que se abuse del procedimiento penal, si finalmente éste se aprueba, lo que puede conducir a que los jueces reaccionen con un fuerte rechazo a la penalización de estas conductas.
Tal y como denunciaba el informe elaborado por el Consejo de Estado, la falta de precisión del precepto deriva de su continua referencia a conceptos jurídicos indeterminados (labor activa, no neutral, mera intermediación técnica), lo que dificultará una aplicación indubitada de la norma y, en última instancia, la consecución de los objetivos perseguidos con la reforma. Otra novedad del marco administrativo de represión de los infractores de derechos de propiedad intelectual en internet es el establecimiento de obligaciones, además, a cargo del proveedor de acceso, junto con otros intermediarios como los que proveen los servicios de pagos electrónicos y de publicidad. La Comisión podrá requerirles para que suspendan los servicios que presten al infractor, constituyendo la desatención de este mandato una infracción autónoma sancionable pecuniariamente.
5. Entidades de gestión
El tema de las entidades de gestión es otra de las materias que el Gobierno ha considerado urgente abordar con la finalidad de establecer un régimen detallado de obligaciones, acompañado de las necesarias sanciones por su infracción, superando la regulación actual, que sólo contempla la medida extrema de retirada de su autorización para operar en el mercado; y obligaciones de actuación conjunta para facturar y cobrar. A través de la reforma, el Gobierno ha querido ya introducir algunas de las obligaciones de transparencia que se recogen en la Directiva de gestión colectiva aprobada por la Unión Europea en febrero de este año. La necesaria transposición completa de sus mandatos, que debe llevarse a cabo antes del 10 de abril de 2016, queda, sin embargo, postergada a una próxima reforma. Comentaremos estas novedades brevemente.
La obligación de constitución de una ventanilla única era una medida especialmente buscada por el Gobierno para reducir los costes de transacción en el licenciamiento. Es fácil encontrar en la Directiva sobre gestión colectiva la influencia española en la redacción del considerando 33, estrechamente relacionado con esta iniciativa. En el apartado indicado se advierte que la norma europea “no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros exijan a las entidades de gestión colectiva establecidas en su territorio emitir facturas conjuntas”. Inicialmente la voluntad del gobierno de que las entidades actuaran conjuntamente era incluso mucho más amplia.
Se trataba de unificar en una sola representación los procesos de licenciamiento en los que tuvieran que intervenir varias entidades de gestión frente a un mismo usuario. Todas deberían actuar de consuno. La redacción final, sin embargo, no parece perseguir un objetivo tan ambicioso y resulta limitada en su alcance, al requerir únicamente la constitución de una ventanilla única en la que se centralicen las operaciones de facturación y pago de los importes que los usuarios adeuden a las entidades. Sin perjuicio de su desarrollo reglamentario, el mandato legal no es evidente. ¿Esta ventanilla única excluye las actuaciones separadas de las entidades de gestión, o sólo se contempla como una opción más para los usuarios que opten por esta vía para satisfacer sus obligaciones? La forma en que se recoge la obligación en el artículo 157.1 e), y la referencia a actuaciones concretas de facturación y cobro, permiten adelantar que cada entidad seguirá persiguiendo individualmente el licenciamiento de sus derechos y la ventanilla quedará reducida a una oficina virtual de pago para aquellos usuarios que así lo deseen.
El empeño del Gobierno en producir una revisión generalizada de las tarifas de las entidades de gestión sí ha sido más sólido, y la redacción final se mantiene muy cercana al contenido del proyecto inicial. Las entidades deberán acomodar sus tarifas a un modelo económico cuyos principios son los ya declarados por la jurisprudencia europea y por nuestro Tribunal Supremo cuando se ha enfrentado al análisis de los precios de las entidades de gestión. El texto remite, en todo caso, a un futuro reglamento el desarrollo de las características precisas de los métodos de valoración económica a que deberán sujetarse los precios de las entidades de gestión. Durante la elaboración de la Directiva de Gestión colectiva, mucho se discutió sobre los criterios que deberían respetar las entidades al establecer tarifas con ocasión de la redacción del artículo 16 de la Directiva. El regulador comunitario, finalmente, optó por mostrarse en este punto mucho más prudente que el español. La normativa europea se ha reducido a resumir las líneas generales de la doctrina del Tribunal de Justicia, pero sin intervenir, hasta el punto de fijar una suerte de formato tipo para la elaboración de los precios. Actualmente, las entidades de gestión colectiva europeas ya actúan directamente en el mercado español para determinadas explotaciones, y es previsible que la competencia entre entidades aumente. Sería aconsejable que las reglas de juego de las entidades de gestión en el territorio europeo se mantuvieran en un planto regulatorio lo más uniforme y armonizado posible, evitando variaciones de un Estado miembro a otro, con el perjuicio consiguiente para un mercado interior europeo cada vez más global. En este ámbito, la regulación impone a las Entidades, por último, una obligación de aprobar nuevas tarifas en el plazo de seis meses que comenzará a contar, además, a partir de la aprobación de la Orden ministerial que establezca la esperada metodología de cálculo. Este deber se solapará temporalmente con la obligación, que también deben asumir, de negociar en el plazo de un año las tarifas con las asociaciones de usuarios. Parecería lógico que la aprobación de nuevas tarifas hubiera estado precedida de una negociación con sus destinatarios, lo que propiciaría que, en el caso de acuerdos, los precios ya fueran aceptados por el mercado. En todo caso, nada impide que las Entidades ordenen este proceso de una forma razonable.
Conviene llamar la atención sobre la exención del deber de revisión general de precios que el regulador concede sobre las tarifas pactadas para derechos exclusivos, que seguirán vigentes por el plazo estipulado, y, en todo caso, por un máximo de tres años, así como sobre las tarifas correspondientes a los derechos de remuneración si han sido también acordadas por las entidades de gestión con los usuarios en los últimos tres ejercicios. Quedará por ver si los usuarios admiten haber consensuado las tarifas bajo el marco de la regulación anterior.
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