Habemus Jurisprudencia sobre cláusulas suelo: la esperada segunda Sentencia del Tribunal Supremo

Por Jose Manuel Ramirez Mora.Abogado. CEO de Ramirez Mora Abogados

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El 8 de septiembre de 2014 el Tribunal Supremo, en Pleno, dictó la segunda Sentencia en la que reitera su posición mantenida en la STS 214/2013, de 9 de mayo, considerando las cláusulas suelo como condición general de la contratación.

Este posicionamiento del Alto Tribunal, que ya conforma por reiterado Jurisprudencia, nos permite trascender nítidamente del ámbito actual de consumidores, y plantear a nuestros clientes, autónomos y empresas, la posibilidad de ejercitar acción de nulidad respecto a las cláusulas suelo de sus contratos, al procurar expectativas tanto de Casación como de Recurso Extraordinario por Infracción Procesal sobre los pronunciamientos que contravengan sus posiciones.

Los dos motivos de Casación sobre los que se pronuncia la Sentencia lo son, en primer término, infracción del artículo 1 de la LCGC, y en segundo, infracción de los artículos 80 y 82 del TRLGDCU e infracción del artículo 8.2 de la antedicha LCGC. Para su estimación, la Sentencia 464/2014, de 8 de septiembre, refrenda expresamente los parágrafos 131 a 165 de la STS 214/2013, de 9 de mayo, reflejando literalmente en su tenor las conclusiones alcanzadas por los parágrafos 144 y 165 de ésta.

Recordemos que el parágrafo 165 alcanza cuatro conclusiones que determinan claramente cuando estamos ante una de condición general, señalando que es así cuando el adherente no puede influir en la supresión o contenido de la misma, sin que pueda aducirse que ha existido negociación efectiva por darse la posibilidad de «elección» entre varias ofertas de contratos sometidos a condiciones generales de la misma entidad financiera, o bien varias ofertas de distintos empresarios o financieras.

Residenciando la carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la entidad financiera predisponente. Siendo preciso recordar que dicho aserto se constituye en doctrina jurisprudencial al reiterar expresamente el señalado en la STS 214/2013, siendo por ello motivo a esgrimir a través del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal. Aprovechamos, obiter dicta, ésta tribuna para reivindicar una vez más que se cumpla la Ley Procesal Civil, levantando el veto de competencia que, en forma de transitoriedad, pesa sobre los Tribunales Superiores de Justicia desde hace ya catorce años para la tramitación de dicho Recurso sobre el que ostentan competencia legal.

Retomando la conclusión acerca de la carga de la prueba alcanzada por el Tribunal Supremo, éste determina el onus probandi en coherencia con la doctrina jurisprudencial que interpreta sistemáticamente los apartados 2 y 6 de dicho precepto, a la hora de que el demandado asuma la carga de probar los hechos de los que se desprende la pretensión del actor, cuando ésta constituye un hecho negativo, cual es la inexistencia de negociación que determina la existencia de condiciones generales de contratación. Atribuyendo por ello la carga de la prueba a quien tiene la disposición y mayor facilidad de acreditar que dicha negociación ha existido, la entidad financiera. No siendo posible someter al adherente, a la prueba diabólica de acreditar un hecho negativo.

El segundo de los parágrafos reiterados en contenido y conclusiones de la STS 214/2013 por ésta segunda Sentencia 464/2014 en materia de cláusula suelo es el parágrafo 144. Lo que refrenda la conclusión relativa a que las cláusulas suelo, al determinar precio del dinero prestado, forman parte del objeto principal del contrato, lo que en ningún caso constituye obstáculo para calificarla como condición general de la contratación, al definirse éstas por el proceso seguido para su inclusión en el contrato, y no por su contenido. En segundo término, y siguiendo en el parágrafo 144 citado, señala que el conocimiento de la cláusula suelo (ya fuere o no condición general) es un requisito previo al consentimiento, dado que en otro caso no obligaría a ninguna de las partes. En tercer término, que el hecho de ser condición general de la contratación no queda excluido por el cumplimiento de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Dicha doctrina jurisprudencial salva definitivamente las dudas planteadas por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre la posibilidad de apreciar carácter abusivo en cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Pronunciamiento que ya ha sido reiterado por la magnífica Sentencia de 30 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, que declara nulidad de cláusula suelo suscrita por prestataria mercantil.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 93/13/CEE.

Sentada la conclusión de que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, excluida su negociación, es fundamental recordar que nuestra Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratación, constituye la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico interno de la citada Directiva 93/13/CEE, que opta por regular conjuntamente condiciones generales y cláusulas abusivas. Precisamente para deslindar con precisión el contenido de sus respectivos conceptos, y aclarar las zonas de intersección que surgen entre ambos.

Así, la condición general se señala por el legislador de trasposición como predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos. Revistiendo total conformidad a Derecho siempre y cuando cumpla las prescripciones de la Ley cuya doctrina jurisprudencial conforma, entre otras, la Sentencia que analizamos. No teniendo porque ser la condición general per se abusiva.

Mientras que la cláusula abusiva es aquella que, contra las exigencias de la buena fe, causa un grave desequilibrio contractual injustificado, pudiendo constituir o no una condición general. Señalando claramente que las condiciones generales pueden caber entre profesionales, o entre estos y consumidores, requiriéndose para su validez que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez; exigiendo a su vez que, si el adherente es consumidor, no sean abusivas.

Los ámbitos de «intersección» entre cláusulas generales y abusivas, quedan definidos al señalar la Ley que no obsta a que pueda constituir motivo de nulidad de la condición general la existencia de abuso de posición dominante entre profesionales, sujetándola a las normas generales de nulidad contractual.

Dimensión de nulidad no abordado por la Sentencia analizada, pero que queda perfectamente incorporada en posteriores pronunciamientos judiciales surgidos, aún sin citarla, al amparo de su doctrina jurisprudencial, como el ofrecido por la Sentencia 524/2014, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, que estima motivo de nulidad por abuso de posición dominante del predisponente en incorporación de cláusula suelo en contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por prestataria profesional, en concreto, una sociedad de responsabilidad limitada. Dicha nulidad se declara conforme a las normas generales de nulidad contractual previstas en los artículos 9.2 y 10.2 de la LCGC, así como en los artículos 1256, 1261 y 1300 del Código Civil. Fundamento su pronunciamiento con cita a uno excelente y precursor de la Jurisprudencia que analizamos, ofrecido en el Fundamento de Derecho Quinto que transcribimos:

«Como razona la SAP Córdoba (s. 3ª) de 18/6/13, en este caso, tiendo en cuenta la diferencia de posición entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero de la provincia y una pequeña sociedad que explota un hostal de una estrella; las consideraciones que hace el Banco de España sobre la imposición de estas cláusulas a la clientela y la falta de prueba de que efectivamente la cláusula de limitación de intereses se negociará realmente y la prestataria fuera consciente de su alcance (insistimos, que no contrataba un préstamo a un interés variable, sino uno a interés fijo variable al alza), no podemos sino confirmar, aún por razonamientos jurídicos diferentes, la Sentencia de instancia, que califica como nula la cláusula suelo objeto de controversia. Téngase en cuenta que, como ha precisado el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, aclaratorio de la Sentencia 214/2013, «la cláusula suelo tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia»

Ahora bien, lo que establece de manera rotunda la STS 464/2014 es que partiendo de la licitud de la cláusula suelo cuando ésta sea transparente y comprendida realmente por el adherente, es que dicha licitud no se alcanza (como sostiene la recurrida BANKIA en su oposición al Recurso estimado) mediante el cumplimiento de la tramitación previsto en la regulación sectorial de naturaleza administrativa (Orden de 5 de mayo de 1994 de aplicación obligatoria a los créditos inferiores a ciento cincuenta mil euros, sustituida desde el 29 de abril de 2012, sin dicho límite cuantitativo, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), sino que dicha norma sectorial está sometida al procedente control de legalidad como obliga el principio constitucional de jerarquía normativa, así como el artículo 2 de la Orden de 1994, y expresamente declara la STS de 2 de marzo de 2011.

Concepto y alcance del control de transparencia

Para definir el control de transparencia el TS en el parágrafo 4 de la STS 464/2014 constata previamente la nueva realidad social acaecida por el devenir de acontecimientos económicos, sociales y culturales que suponen un reforzamiento reequilibrador de la posición de los consumidores y usuarios, conforme al acervo de un constatable Derecho contractual europeo, que determina la superación de una concepción meramente formal del literalismo interpretativo que impone nuestro Principio General del Derecho «pacta sunt servanda«, orientándose a una concepción y aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad, a la hora de valorar y controlar la validez y eficacia de las condiciones generales de la contratación.

Realidad social que, no hemos de olvidar, constituye un criterio hermenéutico de interpretación de las normas jurídicas conforme a nuestro Código Civil, pero no sólo. Sino que constituye igualmente basamento de nuestra Teoría General del Derecho, por lo que se articula como «vía de interés casacional» conforme al Acuerdo de la Sala Primera del TS de fecha 30 de diciembre de 2011, cuando el recurrente acredite la necesidad de modificar la jurisprudencia existente del TS o la común opinión de la comunidad jurídica, atendiendo a la evolución de la realidad social en relación con el problema jurídico cuya resolución se somete a la consideración del Tribunal Supremo, a través del Recurso de Casación por interés casacional.

Retomando el control material de transparenci que nos ocupa, en desarrollo del control de inclusión previsto en los artículos 5.5 y 7. b de la LCGC, queda caracterizado en la STS 464/2014 como un control de legalidad de la cláusula, superado cuando la condición general permita al adherente la comprensión real de las consecuencias jurídicas y patrimoniales de dicha condición general.

Frente a la condición general de contratación no nos situamos en un problema jurídico relativo a validez o vicio del consentimiento, dado que éste no tiene lugar sobre un contenido contractual no negociado, sobre el que sólo procede la adhesión. Sino que nos situamos ante la evaluación de la correcta adhesión a través del control de legalidad a concretar materialmente en elementos internos y externos a la propia condición general, que permitan acreditar que se da la comprensibilidad real de las consecuencias de la condición general para el adherente por éste, y que la misma revista una trasparencia real, una patente claridad, en su enunciación.

Dicha control no puede versar, como afirma el Alto Tribunal, sobre un mero contraste interpretativo sobre la «claridad o inteligencia gramatical» de la cláusula, en su formulación empleada; sino abarcar un «enjuiciamiento interno» en el que se acredite la existencia de elementos en ésta que posibiliten al adherente, por sí mismo, evaluar directamente las consecuencias de éstas. Posición que el TS expresa con plena identificación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de abril de 2014 (C-26/13) con motivo de su pronunciamiento sobre la abusividad de las cláusulas de un contrato de crédito al consumo referenciado a divisa monetaria extranjera, exigiendo el TJUE que la cláusula, para ser clara y comprensible (conforme exige el doble control de transparencia que permite ejercer el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 sobre las cláusulas que aborden el objeto principal del contrato), no sólo ha de ser clara y comprensible gramaticalmente, sino que para ello debe el contrato exponer «de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula».

Mutatis mutandi, entendemos del pronunciamiento del Alto Tribunal que la condición general que contiene la cláusula suelo para ser clara y transparente gramaticalmente, tiene la «obligación de resultado» a consecuencia de su tenor y la ilustración del adherente a través de la oferta, de logar que éste asimile que aún cuando el tipo de referencia contratado oscile a la baja, dicha reducción no será aplicable a su contrato, sino el límite mínimo que como cláusula suelo se establece en el mismo; calificándose a su vez en su propio tenor el contrato, como de interés mixto o compuesto, y no como contrato de préstamo de interés variable, como han venido calificando las entidades financieras.

Por ello, el TS rechaza que entendamos satisfecho en el caso que analiza la STS 464/2014 el deber de comprensibilidad real de la condición general por la mera existencia de oferta vinculante, cuando ésta se limita a reflejar a la cláusula suelo como «tipo mínimo anual»,  sin mayor precisión ni añadido de comprensión en alcance y sin acompañar escenarios de comportamiento futuro del tipo de interés. Lo que aventura a entender, que aún sin estimación expresa, el TS acoge implícitamente el reiterado alegato de que el sector financiero articuló las cláusulas suelo como estrategia global para prevenir las consecuencias adversas de una contracción futura en la evolución de los tipos de referencia bancarios.

No puede entrar, advierte la Sentencia, en pronunciamiento sobre los efectos de restitución o retroactividad de la nulidad declarada, dado que no formó parte del Recurso de Apelación cuya resolución es objeto de Casación, impidiéndolo el principio dispositivo. Esperamos con expectación el siguiente e inminente pronunciamiento al respecto del Tribunal Supremo, que no surgirá esperamos de una acción de cesación como la inicial que provocó la Sentencia de 9 de mayo de 2013, hecho en el que el Tribunal Supremo apoyó en cierto modo su inicial negativa a la restitución, argumentado con éste motivos de orden económico general que, en sí mismo no son motivos extrajurídicos, sino de orden constitucional, y que pueden dar cabida a una vía aún ignota en materia de cláusulas suelo.