La guarda y custodia compartida ¿un régimen excepcional?

Por Mª Angeles Rodríguez Martín. Abogado. Socia Directora en Rma Abogados

Constante la convivencia entre los progenitores, la patria potestad de los menores y la guarda y custodia de los mismos, recaen en ambos.Es en el caso de ruptura de la convivencia cuando se plantea como ha de llevarse a cabo el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos.

La guarda y custodia puede ser atribuida a uno solo de los cónyuges o a ambos, ejerciéndola por tanto de forma compartida.

• Regulación legal de la guarda y custodia compartida

En nuestro Código Civil la materia referida a guarda y custodia se encuentra regulada en los artículos 90 y siguientes y concretamente en el artículo 92, redactado conforme a la Ley 15/2005 de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

El citado artículo 92, sigue regulando como régimen general la guarda y custodia monoparental, contemplando la guarda compartida como excepcional y sometiendo su concesión a que sea solicitada por ambos progenitores y en caso de desacuerdo podrá ser concedida por el Juez si entiende que así se protege adecuadamente el interés del menor y hasta que fue declarado inconstitucional por Sentencia del TC 185/2012 de 17 de octubre también debía contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

• Regulación Jurisprudencial de la guarda y custodia compartida

Si esta es la realidad legislativa, el cambio en los modelos sociales, ha hecho que la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, considere que el dictado del artículo 92 del Código Civil en relación a la guarda y custodia compartida  “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS de 7 de julio de 2011, Rec. 1221/2010)

Desde esta perspectiva, entendida la guarda y custodia compartida como el régimen de guarda y custodia «más normal», la «excepcionalidad» a que alude el art. 92.8 CC  debe ser interpretada «en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la «excepcionalidad», a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla» (STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010).

Asimismo, se ha destacado por la Sala 1ª que «la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor» (STS de 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008, también STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011, con remisión a otras resoluciones)

Esta tendencia se ha ido manteniendo a lo largo de los años y así en Sentencia de 29 de abril de 2013, señala el Tribunal Supremo «que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

El mismo criterio sigue la  sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 25 de Noviembre del 2013 (STS 5710/2013)

 “la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.” STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011”

De este modo vemos como la guarda y custodia compartida al menos en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha dejado de ser un régimen excepcional para convertirse, en el “normal e incluso en el deseable”

• Criterios para atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores

Pero ¿qué criterios sigue la Sala para atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores?

El Tribunal Supremo, vienen insistiendo que el interés superior a proteger, es el del menor. Es este el que debe prevalecer por encima del de los progenitores, o del principio de igualdad.

Así en la sentencia de 25 de abril de 2014, Recurso 2983/2012, establece

“ CUARTO.- Se argumenta, y es cierto, que la sentencia se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil. Y es que lo que hace la sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.

       (i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

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