¿Cómo dejar de recibir mensajes publicitarios al móvil sin mi consentimiento?

Por Francisco Pérez Bes. Secretario General del Instituto Nacional de Ciberseguridad de España (INCIBE).

El teléfono móvil se ha convertido en parte inseparable de nosotros: consultar nuestro terminal es lo último que hacemos antes de acostarnos, y lo primero que hacemos al levantarnos. Además, la extensión generalizada de smartphones entre la ciudadanía consigue que el usuario esté casi permanentemente conectado, no sólo a través de las tradicionales vías (llamadas y mensajería sms), sino mediante nuevos canales que utilizan internet como base: correo electrónico, redes sociales y similares, apps y otros servicios de mensajería.

En efecto, nuestro teléfono móvil ha dejado de ser un mero instrumento para realizar llamadas, y se ha convertido en un elemento inseparable del usuario, en el que se almacena información personal, financiera, y hasta genética. Actualmente, a través de él se pueden realizar compras, pagar servicios (pensemos, por ejemplo, en la zona azul), abrir la puerta de casa, y muchas otras que, poco a poco, han convertido a nuestro móvil en una especie de varita mágica que utilizamos permanentemente.

En lógica consonancia con la situación descrita, para la industria de los anunciantes la publicidad en móvil incrementa año tras año, no sólo en cantidad (lo que se refleja en los incrementos presupuestarios destinados a este tipo de publicidad), sino también en efectividad. Esta última, gracias a la constante aparición de nuevas tecnologías de rastreo que permiten obtener información adicional sobre los gustos, intereses, localización física y otros datos que, adecuadamente tratados, permiten extraer una valiosa información para esos anunciantes, prácticas que, en ocasiones, plantean importantes cuestiones relacionadas con la privacidad de esos confiados usuarios.

Ante la amplitud de servicios de interactuación social que la inmensa mayoría de esos usuarios de smartphones mantiene instalados en sus teléfonos, las vías y la facilidad de acceso directo al usuario han aumentado. En ocasiones esto ha llevado a que algunas empresas hayan encontrado una oportunidad de hacer llegar a dichos usuarios mensajes con ofertas comerciales, aunque no siempre respetando la legalidad vigente que regula este tipo de prácticas comerciales.

El envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica, esto es correo electrónico y SMS, requiere haberse siempre obtenido (salvo las excepciones expresamente previstas en la Ley), el consentimiento previo y expreso del destinatario. Así lo establece claramente el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (comúnmente conocida como LSSI). Dicho consentimiento podrá ser revocable en cualquier momento, por lo que la ley obliga al remitente del mensaje en cuestión a desarrollar una serie de vías a través de las cuales poder notificar de dicha revocación, tal como contempla, en este caso, el artículo 22 de la LSSI.

Tal artículo está en perfecta sintonía con el artículo 48.1 de la Ley de Telecomunicaciones 9/2014, en la cual se protegen los derechos de los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas, en particular, los de protección de datos personales y la privacidad. Dicho artículo reconoce a dichos usuarios los derechos a, de un lado, no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial, sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello; y, de otro lado, a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre telecomunicaciones, protección de datos personales, de servicios de la sociedad de la información, de venta a distancia y –en general- de protección de los consumidores, el envío de mensajes publicitarios al móvil sin consentimiento de su titular está igualmente sancionado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, cuyo artículo 29.2 califica de práctica comercial desleal agresiva por acoso el “realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual”.

Este mismo artículo incluye una serie de obligaciones para la empresa que llevan a cabo este tipo de prácticas, al objeto de proteger al consumidor a la hora de prestar el debido consentimiento y, en su caso, de revocarlo. Esas obligaciones consisten en la necesidad de que las llamadas comerciales que se hagan por vía telefónica se realicen desde un número de teléfono identificable (queda prohibido usar número oculto); y que siempre se utilicen sistemas en esas comunicaciones comerciales que permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales del empresario o profesional responsable de dicha comunicación (pe., mediante grabación de la llamada).

No obstante lo anterior, existe todavía la sensación extendida entre los consumidores de que no siempre este tipo de empresas cumplen con las previsiones legales, lo que en el sector de la telefonía móvil tiene una mayor repercusión como consecuencia de lo intrusivo que resulta contactar con el usuario a través de esta vía, por la razones indicadas en los párrafos iniciales.

Así pues, de cara a regular de una manera eficaz este tipo de prácticas, resulta de gran importancia garantizar el buen funcionamiento de las vías de reclamación que el consumidor tiene a su disposición. De manera que se logre, de un lado, que el consumidor deje de recibir llamadas y mensajes indeseados a la mayor brevedad; y, de otro lado, que se logre el efecto disuasorio para las empresas infractoras, a través de una sanción suficiente.

Actualmente, sin perjuicio de que el Colegio de Abogados de nuestra localidad deba ayudarnos a obtener información sobre las vías de protección de que dispone el consumidor afectado, cabe destacar una serie de organismos y procedimientos que el usuario puede utilizar para tratar de evitar seguir recibiendo comunicaciones comerciales indeseadas o inconsentidas.

En primer lugar, y tal y como prevé la legislación aplicable a la que nos hemos referido, la revocación del consentimiento a seguir recibiendo publicidad por vía telefónica puede hacerse ante el propio operador o prestador del servicio encargado de remitir la publicidad, ya que éste está obligado legalmente a facilitar al usuario una manera fácil y gratuita de comunicarle esa revocación del consentimiento inicialmente otorgado.

En estos casos, el usuario debe tener en cuenta que el responsable de la publicidad que se envía a su teléfono (tanto el anunciante como el operador) pueden estar sometidos a códigos de conducta específicos, donde se recoja alguna opción de denuncia o reclamación específica adicional a las habituales. Así, por ejemplo, en el caso de publicidad a terminales móviles, la Asociación Española de Servicios a Móviles (www.aesam.org) está adherida a un código de conducta que sanciona este tipo de prácticas, y a la cual el usuario afectado podrá dirigirse. En el caso de aquellas actividades comerciales que utilicen Internet como medio principal, el usuario puede acudir a la Oficina de Seguridad del Internauta (www.osi.es), organismo gestionado por el Instituto Nacional de Ciberseguridad (www.incibe.es), dependiente del Ministerio de Industria a través de su Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI).

En relación con lo anterior, también la legislación de protección de datos promueve la creación de ficheros sectoriales a través de los cuales los usuarios puedan hacer pública su voluntad de no recibir comunicaciones comerciales por vía electrónica en aquellos casos en que un anunciante utilice fuentes accesibles al público para recolectar los datos que empleará para su campaña. En este caso, los anunciantes están obligados a consultar dichas listas con carácter previo al inicio de su actividad promocional, estando obligados a excluir a aquellas personas que consten inscritas en dichos ficheros de exclusión publicitaria en ese momento.

A día de hoy, y sin perjuicio de que algunos sectores profesionales están avanzando en el desarrollo de listas propias, la lista más extendida es la conocida por “lista Robinson” (www.listarobinson.es).

Otra vía de defensa que el usuario tiene a su disposición es la Agencia Española de Protección de Datos (www.agpd.es), quien ostenta la competencia regulatoria en la persecución del spam telefónico (sms y mms). Este organismo es el encargado de velar por la protección del derecho a la privacidad y a la protección de los datos personales de los ciudadanos.

Puede acudirse a esta Agencia en aquellos supuestos en que se haya recibido publicidad en el móvil por parte de empresas que no hayan obtenido nuestro consentimiento previo (spam), además de aquellos otros casos en que hayamos solicitado expresamente al remitente que cesara en el envío de ese tipo de comunicaciones comerciales, y hubieran hecho caso omiso de nuestra solicitud. Las ventajas de esta vía son, por un lado, la eficacia en la tramitación de la denuncia y, de otro lado, el alto impacto de las eventuales sanciones que pudieran imponerse a las empresas infractoras.

Otra opción a disposición de los usuarios es la de acudir a la vía administrativa. Esta vez, dirigiéndose al organismo regulador correspondiente, en este caso la SETSI, quien ha desarrollado una página web (www.usuariosteleco.es) ampliamente consultada por los usuarios de servicios de telecomunicaciones, especialmente cuando el hecho de recibir publicidad no solicitada tiene relación con servicio de SMS Premium y otros servicios de tarificación adicional.

Ya que las prácticas descritas afectan a los derechos de los consumidores, también la vía de los organismos de consumo está disponible para conseguir que el envío de esa publicidad cese y se sancione al responsable. Para ello, el usuario afectado podrá dirigirse gratuitamente (directamente o a través de asociaciones de consumidores) a los organismos municipales, autonómicos o nacionales de consumo, a través de los cuales podrá presentar una reclamación en la que se exponga el asunto. Serán las autoridades de consumo quienes se encarguen de su tramitación y resolución.

Por último, siempre queda expedita la vía jurisdiccional, a través de la cual el usuario afectado podrá interponer una demanda contra el responsable de la publicidad indeseada, basada en una eventual práctica comercial desleal de aquel. No es esta una vía habitualmente empleada, dado los costes que implica para el consumidor demandante, y los plazos previstos para su resolución.