¿Cómo evitar el cierre de un local por falta de licencia?

Por Joaquim Sallarès Viader. Abogado. Socio y director de Tornos Abogados

La pregunta que formulamos y a la que pretendemos dar una respuesta comprensible, de modo que tenga un fácil entendimiento, esconde sin embargo una palabra cuyo significado desde el punto de vista técnico-jurídico es distinto del lenguaje común. Me refiero al término licencia. En general, esta palabra es usada comúnmente para designar cualquier habilitación administrativa precisa para poder desarrollar una actividad económica.

Sin embargo desde el punto de vista técnico-jurídico la licencia es sólo una de las diversas habilitaciones administrativas que el marco normativo español contempla, y que tiene un régimen jurídico específico y distinto de otras, como son la autorización, la comunicación previa y la declaración responsable. Estas distintas habilitaciones son títulos administrativos que permiten el ejercicio de una actividad económica bajo el control de la Administración Pública (en adelante Administración).

1.- Planteamiento general. Distintas “licencias”

Tradicionalmente se ha utilizado el régimen de control previo, es decir, que la actividad no podía ser desarrollada hasta que la Administración competente había procedido a comprobar que la actividad era conforme a la normativa de aplicación, que en el desarrollo de la misma se preveían las medidas preventivas y correctivas para que ésta se desarrollase con el mínimo riesgo e incidencia posible para la salud de las personas y el medio ambiente, y que las instalaciones contempladas para el desarrollo de esa actividad también se ajustaran a la normativa vigente.

Una vez verificado por parte de la Administración el cumplimiento de la normativa sectorial, urbanística, y ambiental, se procede por parte de la misma a emitir un título jurídico que indica que la actividad puede ejercerse. Entre las figuras que se enmarcan dentro de este sistema de control previo y emisión de un título jurídico se contemplan las licencias y las autorizaciones.

Sin embargo, la normativa vigente establece otro sistema de habilitación administrativa que comporta también el control administrativo de la actividad, sin bien ese control no es de carácter previo como en el caso de las licencias y autorizaciones donde se produce una intervención administrativa de verificación <<ex ante>> del inicio de la actividad, en el sentido de que la Administración no actúa con anterioridad al funcionamiento de la actividad, sino que se produce una simple actuación de recepción y el registro de la documentación presentada por el administrado.

2.- Comunicación previa y declaración responsable

En ese tipo de control administrativo nos encontramos con las figuras jurídicas de la comunicación previa y la declaración responsable. Aquí con esas habilitaciones, el control administrativo sobre la actividad se puede realizar en cualquier momento desde que el ciudadano presenta la documentación en el registro de la Administración competente. Se produce pues un cambio substancial, estructural entiendo, que da un giro copernicano al planteamiento legal tradicional existente en España hasta la implementación de la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante Directiva Servicios).

El control administrativo no requiere que sea previo, sino que se otorga mayor confianza a la persona que quiere realizar la actividad, que con la simple presentación de la documentación acreditativa conforme se ajusta a los requerimientos normativos ya puede iniciarla, sin que sea necesaria la verificación por parte de la Administración. La actuación de la Administración previa al inicio de la actividad sólo alcanza al registro de documentación. Una vez presentada la norma jurídica le permite desarrollar la actividad sin ninguna espera ni ningún otro trámite administrativo. Eso sí, la documentación presentada debe ser completa de acuerdo a lo establecido por la legislación.

Este cambio se produce a partir de la incorporación al derecho español de las determinaciones de la Directiva de Servicios mediante las leyes estatales: 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; así como la 2/2011 de economía sostenible, la 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, se adapta la Ley de Bases de Régimen local. Además de la normativa autonómica dictada al efecto.

A partir de este bloque legal, este régimen se generaliza y cobra un protagonismo real mediante las leyes que regulan la intervención administrativa de las actividades.

Por consiguiente con anterioridad a esas leyes, teóricamente, no se podía producir una situación en la que se desarrollase una actividad económica sin haber obtenido la licencia oportuna, precisamente por ese carácter previo del control administrativo.

Las actividades que se desarrollan sin la previa obtención de la licencia preceptiva  son actividades clandestinas precisamente por carecer del título administrativo  necesario e imprescindible para su inicio.

En este supuesto, en el caso de reacción administrativa frente a la actividad “pirata” presentaba una defensa legal muy compleja, en tanto en cuanto las armas de la Administración frente al clandestino son muy potentes y además si la Administración es diligente comporta inmediatamente la orden el cese de la actividad y el cierre físico del local y, además, la tramitación de un procedimiento sancionador.

3.- Medios de defensa

La situación legal después de la entrada en vigor en el territorio español de la Directiva de Servicios cambia, precisamente, porque el régimen de las comunicaciones previas y las declaraciones responsables libera del control previo a una multitud de actividades de tener que esperar a que la Administración Pública otorgue la “licencia”, y sólo a partir de entonces poder empezar a funcionar.

Con el régimen de comunicaciones previas y declaraciones responsables el inicio de la actividad se hace en el mismo momento en que se presenta ante la Administración la instancia, hay plena simultaneidad.

Ello significa que la persona que efectúa la comunicación previa o la declaración responsable, asume personalmente la responsabilidad de que el contenido de su comunicación o declaración es conforme a derecho y completa.  Por consiguiente, si la comunicación previa o la declaración responsable no se han realizado correctamente la situación legal es equivalente a la de desarrollar la actividad sin “licencia”.

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