El Nuevo Reglamento de la Ley de Extranjería

¿Consolidación de un modelo de inmigración regular, ordenado y vinculado al mercado de trabajo?

Por Alfonso Ortega Giménez. Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche; José Alarcón Moreno. Abogado. Presidente de la Red Acoge; Esther Alonso García. Abogada de la Agencia AMICS de Santa Pola (Alicante).

EN BREVE: El pasado 15 de abril de 2011 el Consejo de Ministros, por Real Decreto, dio luz verde a la última «gran reforma legislativa» en materia de extranjería en España: el tan esperado Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (en lo sucesivo, RLOEx). El RLOEx viene a aprobar el nuevo Reglamento de Extranjería, derogando el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, decisión que, como veremos, va más allá de la adaptación reglamentaria de la última reforma de la Ley de Extranjería (en adelante, LOEx).

I. Objetivos generales del nuevo Reglamento de Extranjería

El nuevo RLOEx, que consta de 15 Títulos, distribuidos en 266 artículos, y 25 disposiciones adicionales, contiene más novedades que las legalmente impuestas. Con el objetivo de consolidar un modelo de inmigración regular, ordenado y vinculado al mercado de trabajo, el nuevo RLOEx desarrolla los mecanismos de gestión previstos en la LOEx, trata de poner los medios para hacer efectivos el fortalecimiento de la cohesión social, la integración y la igualdad de derechos y deberes, culmina la transposición de la normativa comunitaria en materia de inmigración, y busca dar respuesta a los retos que el nuevo ciclo migratorio plantea en España. En particular, la adopción de este nuevo RLOEx responde a los siguientes motivos:

1º) La evolución del fenómeno migratorio, con un descenso del número de solicitudes de entrada por motivos laborales y un aumento del número de procedimientos instados por extranjeros que se encuentran en España y que pretenden renovar o prorrogar sus autorizaciones.

2º) La oportunidad de clarificar, simplificar y ordenar unos procedimientos que suelen ser complejos y cuya tramitación puede mejorarse con reordenación sistemática, simplificación; así como garantizar mayor rigor, objetividad y transparencia en los procedimientos administrativos de extranjería.

3º) Una regulación más clara de la relación entre autorizaciones y visados mejorando la gestión y la seguridad jurídica de los procedimientos de extranjería. Además, objetiva criterios necesarios para los trámites que deben realizar los ciudadanos extranjeros, agiliza los procedimientos e introduce las nuevas tecnologías en las tramitaciones.

4º) Además, se introducen modificaciones materiales que responden a cambios legales de la normativa comunitaria en este ámbito, y que tienen en cuenta la ya dilatada experiencia de las Oficinas de Extranjería en España.

El nuevo RLOEx busca la consolidación de un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo. Con él se pretende mejorar la información y tener en cuenta las posibilidades de cubrir las ofertas de empleo con trabajadores que ya se encuentran en el mercado de trabajo nacional y que podrían satisfacerlas con actuaciones formativas promovidas por los servicios públicos de empleo. La consideración de la situación nacional de empleo también se ha tenido en cuenta en la regulación de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de duración determinada y en la gestión colectiva de contrataciones en origen, donde se han introducido mecanismos que pretenden evitar la sustitución de mano de obra que ya existe en el mercado laboral.

También pretende fomentar la integración y la igualdad de derechos y deberes, promoviendo la integración y la gestión de la diversidad cultural desde una lógica de igualdad de derechos y deberes entre la población inmigrante y autóctona, y refuerza la colaboración con las Administraciones autonómicas y locales, permitiendo que a través de sus informes puedan participar en los procedimientos que corresponde resolver a la Administración General del Estado.

Trata de fomentar y garantizar la movilidad y el retorno voluntario de los inmigrantes, dando respuesta al fenómeno creciente de las migraciones circulares, y la venida de investigadores y personal altamente cualificado, regulando los flujos laborales que afectan a actividades en que concurren razones de interés económico, social o laboral, o a actividades docentes, de investigación o artísticas.

Finalmente, el nuevo RLOEx proporciona rigor, transparencia y objetividad a los procedimientos de extranjería. La mejora, en definitiva, de la seguridad jurídica mediante unas previsiones más detalladas y concretas que disminuyen el reenvío a otras normas, y la introducción de las nuevas tecnologías en los procedimientos regulados constituyen novedades que contribuirán sin duda a mejorar la gestión y, con ello, las necesidades de todos los diversos agentes que actúan en el ámbito de la extranjería.

II. Estructura y contenido de la reforma

Residencia no lucrativa

-Se determina la cuantía de los medios económicos.

Reagrupación familiar

-Se admite la pareja de hecho, registrada o no. De no estar registrada, será necesario acreditar la vigencia de la relación constituida con anterioridad a la residencia del reagrupante. Asimismo, podrán aportar sus medios económicos.

-Se determina la cuantía de los medios económicos. No se computan los ingresos provenientes del sistema de asistencia social.

-El informe de disposición de vivienda adecuada será emitido por la Comunidad Autónoma, salvo que ésta establezca expresamente que lo emita la Corporación local. El plazo de emisión es de 30 días. De no emitirse en plazo y el interesado lo acredite, se podrá acreditar por cualquier medio de prueba válido en Derecho.

-En caso de investigadores, titulares de Tarjeta azul-UE y de larga duración-UE expedida en otro país de la UE no requieren cumplir un año de residencia para reagrupar.

Residencia y trabajo inicial por cuenta ajena

-Se determina la cuantía de los medios económicos del empleador, si es persona física.

-En el supuesto de fallecimiento o desaparición del empleador, se permitirá el alta del trabajador en Seguridad Social por otro empleador, dentro de los 3 meses siguientes a su entrada en España.

Arraigos

-Laboral: se reduce la acreditación de una relación laboral a seis meses.

-Familiar: tendrán derecho a una autorización de residencia, el padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales.

-Social: Se admiten varios contratos de un año cada uno en la misma ocupación siempre que la suma de la jornada laboral sea al menos de 30 horas y en el sector agrario se permite dos contratos de 6 meses cada uno con distintos empleadores y concatenados.

-Se admite la pareja de hecho registrada para acreditar el vínculo.

-Los informes de arraigo se elaborarán por la Comunidad Autónoma, salvo que ésta haya establecido expresamente que lo emita la Corporación local. El plazo de emisión es de 30 días. De no emitirse el informe en plazo y el interesado lo acredite, podrá acreditarse mediante cualquier medio de prueba válido en Derecho.

-Se recoge la posibilidad de determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a la solicitud de arraigo.

Víctimas de violencia de género

-Podrá solicitarse una autorización provisional de residencia y trabajo, de duración anual. En cualquier momento, podrá solicitarse residencia para sus hijos menores que se encuentren en España.

-La tramitación tendrá carácter preferente.

-No es necesaria la personación al presentarse la solicitud, puede actuar el representante legal.

-Si la sentencia fuera condenatoria, se le concederá autorización temporal de 5 años; si no hubiera solicitado una autorización provisional, tendrá 6 meses desde la notificación de la sentencia para solicitarla. De lo contrario, se extinguirá la autorización provisional y se reanudará el expediente sancionador.

Residencia Larga Duración y Larga Duración-UE

-Se permiten ausencias de España de 6 meses continuados o un total de 10 meses en los 5 años anteriores. En caso de ausencias laborales se prolonga hasta 12 meses.

-Tendrán derecho los titulares de Tarjeta azul-UE durante 5 años continuados, cuando los dos últimos hayan residido en España. Se permiten ausencias de la UE de 12 meses continuados, siempre que no supere los 18 meses dentro de los 5 años.

-La renovación fuera de plazo no conlleva la extinción de la autorización.

-Se determina el procedimiento de recuperación de la titularidad de estas autorizaciones.

-Para la solicitud de la autorización Larga Duración, es necesario acreditar la escolarización de los hijos menores y en la Larga Duración-UE, disponer de medios económicos.

-Para la Larga Duración-UE, el periodo de estancia como estudiante computará al 50%, si reside legalmente en España en el momento de la solicitud.

-A los residentes de Larga Duración-UE en otro Estado Miembro, que quieran trabajar en España no se les aplicará la situación nacional de empleo. Se les concederá una autorización de 5 años y conservarán su estatuto de Larga Duración-UE del Estado. Si optan por la residencia Larga Duración-UE en España, perderán su estatuto de Larga Duración-UE del Estado Miembro anterior.

Renovaciones de autorizaciones de residencia, residencia y trabajo, reagrupados e hijos de residente legal

-Se añade el requisito de acreditación de escolarización de los menores a cargo en edad de escolarización obligatoria mediante informe emitido por la Comunidad Autónoma. De no acreditarse, la Oficina de Extranjeros lo comunicará a las autoridades educativas competentes y concederá al extranjero 30 días para su acreditación o no le será renovada la autorización.

-Se valorará si no se acredita el cumplimiento de alguno de los requisitos, el esfuerzo de integración, acreditado mediante informe de la Comunidad Autónoma. El informe certificará la participación en acciones formativas sobre el conocimiento y respeto de los valores constitucionales, valores estatutarios de la Comunidad Autónoma, valores de la UE, etc.

-En la renovación de reagrupados y de hijos de residente legal será necesario acreditar que se sigue disponiendo de una vivienda adecuada mediante un documento que acredite la vigencia del título de ocupación. En caso de cambio de domicilio será necesario el informe emitido por la Comunidad Autónoma.

-En la renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, se permite a cargo de la pareja de hecho, registrada o no, si cumple los requisitos económicos para reagruparlo.

Residencia del hijo de residente legal

-Las autorizaciones de residencia habilitan a trabajar a sus titulares cuando éstos alcancen la mayoría de edad, sin necesidad de ningún otro trámite administrativo.

III. Modificaciones más relevantes

Entre las diferentes novedades introducidas por el RLOEx destacamos dos:

1ª) La introducción de un nuevo supuesto de residencia por arraigo familiar para ascendientes de un menor de nacionalidad española en el artículo 124.3 del RLOEx, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Este precepto da respuesta a una doctrina unánime y reiterada de los órganos jurisdiccionales españoles, y a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de marzo de 2011 que entendían que debía prevalecer el derecho a vivir en familia del menor nacional sobre cualquier precepto sancionador en materia de extranjería.

Con anterioridad eran frecuentes las resoluciones administrativas sancionando a padres de menores españoles que carecían de una autorización de residencia o estancia en España. Esta autorización de residencia por arraigo familiar termina con la polémica previamente expuesta.

Su contenido se encuentra regulado en los artículos 124, 128 y 129 del RLOEx, y ante la novedad de este procedimiento se plantean dos cuestiones: por un lado los requisitos a cumplir y documentación a presentar; y por otro lado, si esta autorización es de residencia o residencia y trabajo.

En lo referente a la documentación el precepto 128.1 contempla los documentos necesarios para tramitar las solicitudes por circunstancias excepcionales (arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público), en concreto:

A) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original.

B) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.

C) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones consideradas como circunstancias excepcionales (certificado de nacimiento, documento nacional de identidad del menor y documentación que acredite que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o que está al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo).

A continuación en el apartado 2º del mismo artículo 128 se recoge la documentación que debe adjuntarse, además de lo previamente expuesto, en los supuestos de arraigo (laboral, social y familiar), que son:

A) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

B) En los supuestos de arraigo social, documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia. Precepto que parece referirse exclusivamente al arraigo social y no al familiar ni laboral.

Por lo que los documentos que se deberían solicitar por la Administración para la tramitación de un arraigo familiar es la copia del pasaporte del solicitante, certificado de nacimiento de hijo, certificado de antecedentes penales del padre o madre expedido por las autoridades del país donde hayan residido los cinco años anteriores a la entrada en España y documentación que acredite que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o que está al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Respecto a si conlleva autorización de trabajo su concesión, el artículo 129 del RLOEx establece de manera clara que «la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia».

2ª) La previsión del artículo 124.4 que contempla la posibilidad de que por Orden del Titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración, y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se pueda incorporar el requisito de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo social.

Para empezar, al respecto consideramos que la revisión de un precepto tan importante no debería realizarse por Orden Ministerial, sino por Real Decreto, con las garantías añadidas de requerir además informes preceptivos del Consejo de Estado o del Foro para la Integración social de los inmigrantes, en aras a asegurar el principio de jerarquía normativa.

Además de lo expuesto, conviene mencionar que el requisito de la situación nacional de empleo, regulado en el recién aprobado Reglamento en el artículo 65, es un requisito que se viene aplicando en la tramitación de solicitudes de autorizaciones de residencia y trabajo iniciales con unas consecuencias más que cuestionables. En este tipo de autorizaciones a los efectos de determinar dicha situación nacional de empleo, el Servicio Público de Empleo Estatal elabora, con periodicidad trimestral, de acuerdo con la información suministrada por los Servicios públicos de empleo autonómicos y previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia o demarcación territorial que, en su caso, establezca la correspondiente Administración autonómica, así como para Ceuta y Melilla. Se consideran como ocupaciones a estos efectos las consignadas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones en vigor, y la calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida al ciudadano extranjero. No obstante, se considera que la situación nacional de empleo permite también la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno mediante certificación del Servicio Público de Empleo de insuficiencia de demandantes para esa oferta de trabajo en concreto.

Este sistema en la práctica ha llevado a que actualmente las solicitudes de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en el país de origen hayan descendido de manera cuantiosa y alarmante. Ello es así, puesto que los listados de difícil cobertura en casi todas las provincias son muy reducidos y de ocupaciones para las cuáles no existe mano de obra en el país de origen, tales como, piloto de buque mercante o calderetero, al tiempo que el trámite de la certificación del Servicio Público de Empleo desmotiva al empresario por las gestiones que conlleva y la dificultad de obtener una respuesta favorable a la contratación del trabajador no nacional. En conclusión, en la práctica administrativa se queda inoperativo este procedimiento.

Por ello, estimamos que llegar a introducir este requisito en el procedimiento de arraigo social es sentar las bases para dejar sin eficacia práctica este trámite, y no debemos olvidar en ningún momento que este procedimiento se ha concebido para otorgar autorización de residencia y trabajo a personas que se encuentran largo tiempo en España y disponen de contrato de trabajo. Personas a las que en caso de negarles esta posibilidad se les condena a una economía sumergida y a una ciudadanía de segunda o tercera clase.

IV. Reflexiones finales

Hemos tenido que esperar más de 12 meses para contar con un nuevo RLOEx; incumpliendo expresamente el tiempo previsto de 6 meses en la última reforma de la LOEx, con la evidente inseguridad jurídica que se ha generado.

En la medida en que el RLOEx, por razones de jerarquía normativa tiene una clara función de subordinación y desarrollo respecto de la LOEx. Por tanto, si no puede contradecir el contenido de lo previsto en la LOEx, una Ley Orgánica seriamente cuestionada, ni podemos ni debemos esperar racionalidad y acomodo a la nueva realidad migratoria española que se pretende regular en los criterios del legislador.

El fomento del retorno voluntario de los ciudadanos extranjeros a sus países de origen, y la exigencia de mayor estabilidad a los contratos entre empleadores españoles y trabajadores extranjeros, de forma que el empleador que no haya cumplido los compromisos asumidos no pueda contratar a otro trabajador extranjero en los tres años siguientes son ejes sobre los que se mueve el RLOEx, que aunque ayuden a la consolidación de un modelo de inmigración regular, ordenado y vinculado al mercado de trabajo, sin duda alguna, ponen de manifiesto que se ha vuelto a perder una magnífica oportunidad (¡y ya hemos perdido la cuenta, desde 2000, de las oportunidades que se han dejado escapar!) para fomentar la integración y la igualdad de derechos y deberes entre nacionales y extranjeros en España, consolidar un modelo basado en la regularidad, fortalecer la colaboración entre las administraciones locales y autonómicas, la inclusión de mecanismos para fomentar y garantizar mecanismos con vocación de permanencia de movilidad, y la simplificación «real y efectiva» de los trámites burocráticos.

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