Consideraciones jurídicas acerca de la determinación de la fecha de inicio del procedimiento en materia de extranjería en supuesto de fijación de “cita previa”

Por Jean Marcel Deville Málaga. Abogado

En materia de extranjería (cualidad y condición a las que podríamos considerar como integrantes de una especialidad dentro del Derecho Administrativo) es muy frecuente la instauración del requisito de la necesidad de solicitud de una “cita previa” para el inicio de los procedimientos tendentes a la concesión o renovación de permisos de residencia.

La referida “cita previa” se solicita a través del portal de internet SEDE ELECTRONICA, gestionado por la Secretaria de Estado para las Administraciones Públicas y dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

La necesidad del requisito de la “cita previa”, antes de que el interesado pueda acudir a la Administración al objeto de aportar la documentación que se le hubiera requerido en los trámites de concesión o renovación de permisos de residencia, plantea un problema práctico importante. Éste consiste en determinar la fecha de inicio del trámite administrativo: considerar que el mismo se inicia en la fecha en que se presenta la documentación (y la solicitud) en el Registro o bien considerar que el procedimiento se inicia con la solicitud de la cita previa a través del portal SEDE ELECTRONICA gestionado por la Secretaria de Estado para las Administraciones Públicas.

Partiendo, pues, de esta consideración inicial, debemos preguntarnos cuál es la consideración jurídica que debe darse a la figura de la “cita previa”. La trascendencia jurídica que debe darse a la “cita previa” es una cuestión que la vigente normativa no ha resuelto y, en consecuencia, nos encontramos ante una situación de vacío legal⁽¹⁾ que debe resolverse aplicando los principios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil, el principio de buena fe (artículos 7.1 Código Civil y 3.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) a los que hay que añadir el principio que defiende las situaciones de “confianza legítima” del administrado (artículo 3.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

A todo lo anterior debe añadirse el hecho de que nuestra Carta Magna, en su artículo 103.1, establece el sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al “derecho”, siendo esta última referencia una alusión directa a los llamados “principios generales del derecho” a los que se refiere el artículo 1.1 del Código Civil, los cuales no solamente cubren vacíos legales sin además tienen cumplen una función informadora en la aplicación del derecho positivo.

Tornemos, pues, a la cuestión fundamental: ¿cuál es la naturaleza jurídica de la “cita previa”?, y la que no es menos importante: ¿cuándo debe entenderse iniciado el procedimiento? ¿En el momento de solicitar la “cita previa”? ¿O bien en el momento en que se aporta la documentación y el impreso de solicitud en el registro de la Administración?

Pues bien, los artículos 68 y siguientes de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP) establecen las disposiciones generales que regulan los procedimientos administrativos por lo que se refiere a la iniciación de procedimientos a instancias del interesado (que es el caso que nos ocupa). El artículo 71.1 de la LRJAP dispone que:

“Las solicitudes que se formulen deberán contener:

A) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

B) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

C) Lugar y fecha.

D) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.

E) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.”

Pues bien, cuando un interesado cumplimenta una solicitud de “cita previa” efectuada a través del portal SEDE ELECTRONICA, dependiente de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas, debe introducir los siguientes datos:

1. Nombre y apellido, el número del documento de identidad (NIE o pasaporte), su correo electrónico y un teléfono de contacto. Es decir, se cumplen todos los requisitos exigidos en el apartado “A” del artículo 71.1 de LRJAP.
2. En el documento de la cita previa consta expresamente el motivo de la misma. Es decir, se cumplen, asimismo, los requisitos exigidos en el apartado “B” del artículo 71.1 de LRJAP.
3. Consta igualmente la “fecha” de la solicitud, y además el “lugar”, que no es otro que la SEDE ELECTRONICA, dependiente de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas. Es decir, también se cumplen los requisitos exigidos en el apartado “C” del artículo 71.1 de LRJAP.
4. Por otra parte, en el formulario de la “cita previa” no consta, ciertamente,  la firma del interesado. No obstante lo anterior, sin embargo, sí que consta su nombre y documento de identidad y se señala inequívocamente cuál es el objeto o finalidad de la cita. Es decir, se cumplen los requisitos exigidos en el apartado “D” del artículo 71.1 de LRJAP.
5. Finalmente, en el formulario de la “cita previa” se establece el día, la hora y la Administración a la cual habrá de acudir el interesado con el impreso de solicitud y la documentación que deba de aportar. Es decir, que se cumplen, además, los requisitos exigidos en el apartado “E” del artículo 71.1 de LRJAP.

Es decir, cuando el interesado solicita la “cita previa” cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 71.1 de la LRJAP al objeto de considerar que tuvo lugar una solicitud de inicio de un procedimiento administrativo.

La consideración anterior se ve reforzada si se tiene en cuenta que el sistema de “cita previa” y la así  llamada SEDE ELECTRONICA, en la cual se solicita, derivan, en última instancia, de la previsiones de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, la cual, a su vez, establece en su artículo 4, entre otros, los siguientes principios:

1)     Principio de igualdad, al objeto de que, en ningún caso, el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo, y ello sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.

2)     Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Además de todo lo anterior, el Capítulo I de la citada Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos regula, expresamente, la figura de la SEDE ELECTRONICA. Es decir, el entorno virtual en el que el interesado efectúa su solicitud. El artículo 10.1 de la citada Ley define SEDE ELECTRONICA como:

“…aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencia”.

De la definición anterior, considerando además los aludidos principios de “igualdad” y “mantenimiento de garantías”, se desprende que la SEDE ELECTRONICA (sita en la web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) cumple con todos los requisitos para considerarla un Registro Público en los términos previstos en el artículo 38 de la LRJAP.

Pero es que, además, el vigente Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2.011) establece en su artículo 40.2 , para el supuesto concreto de solicitud de prórroga de residencia temporal por estudios, que la solicitud “podrá presentarse en los lugares previstos en el artículo 38.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, o de acuerdo con lo establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.”

De todo lo anterior se desprende, necesariamente, que la fecha de solicitud de la “cita previa” en la SEDE ELECTRONICA debería considerarse, a todos los efectos, como la fecha de inicio del procedimiento de solicitud de residencia o de sus prórrogas. En todo caso, esta consideración debería prevalecer en los casos (no poco frecuentes lamentablemente) en los que la fecha de la cita supera los plazos previstos para presentar las solicitudes de residencia o sus prórrogas, como es el caso del supuesto practico que analizaremos a continuación.

II. APLICACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA A UN SUPUESTO REAL: SENTENCIA FIRME DE 13 DE MAYO DE 2.013 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 23 DE MADRID

Tal como se comentó al inicio de este artículo, la determinación de la naturaleza jurídica de la “cita previa” en relación con la presentación posterior de la solicitud (y documentación) correspondiente a la solicitud de residencia o sus prórrogas puede dar lugar al problemas prácticos relevantes como es el caso del que se expone a continuación.

Es el caso que correspondió resolver, recientemente, al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid y que se corresponde con los siguientes antecedentes:

1)    Doña A. L., de nacionalidad argelina, obtuvo el permiso de residencia temporal por estudios en España con fecha 5 de enero de 2.011.

2)    Con fecha 20 de octubre de 2.011, estando aún en vigor su permiso de residencia (que caducaba el 8 de diciembre de 2.011), doña A. L. solicitó “cita previa” al objeto de presentar el impreso de solicitud de prórroga de estudios, junto con la documentación requerida. La delegación de Gobierno de Madrid le concedió la cita para el día 28 de mayo de 2012.

3)    Con fecha 15 de marzo de 2.012 doña A. L. presentó el impreso de solicitud. Es decir más de dos meses antes de la cita.

4)    Con fecha 21 de junio de 2.012 se notificó a la interesada una Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 12 de junio, por la que se le denegaba la renovación del permiso de estudios por haberse solicitado el mismo fuera de los plazos establecidos en el artículo 40.2 del Reglamento de Extranjería. Es decir, fuera del plazo de 90 días naturales posteriores a la caducidad del permiso de residencia (8 de diciembre de 2.012).

En atención a los anteriores antecedentes la Sentencia aludida (en su Fundamento Jurídico Segundo) resuelve la controversia planteada en los siguientes términos:

“De los antecedentes que obran en el expediente queda claro que la validez de la autorización previa alcanzaba al 8 de diciembre de 2.012 y que no es hasta 15 de marzo de 2.012 cuando se produce la petición de prórroga.

El tenor de estos antecedentes nos debería bastar para considerar que la Resolución de la Administración es ajustada a Derecho. Sin embargo, obra en el expediente que el recurrente solicitó, dentro del plazo de la autorización, una cita en el ámbito de la administración que debía ser receptora de la prórroga y que ésta le da una fecha de cita fuera del plazo legal de prórroga.

Más allá de los efectos reales de la obligación de presentar los documentos de prórroga por registro, es evidente que la Administración puede haber causado una situación de confusión que induce a una situación de indefensión al registrar la cita y desplazar los efectos de la presentación en el momento de la cita. Esta situación solo puede remediarse – en tanto que causante de una situación real de indefensión – mediante la anulación del acto y el reconocimiento del derecho a la prórroga, ya que el motivo de la desestimación era únicamente el relativo al plazo de solicitud que debe entenderse subsanado por la actuación de la administración.”

­­­­­­­­­­­­­­­­­­¹ La Comissió d´Estrangeria del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, en su Informe de fecha 20 de septiembre de 2.011 relativo al análisis de la naturaleza jurídica de la cita previa en el ámbito del derecho de extranjería, llega a la siguiente conclusión: “El Derecho de Petición de la L.O. 4/2.001, garantiza de forma genérica el Derecho de toda persona a dirigirse o efectuar peticiones ante la Administración Pública, pero no garantiza de forma específica la situación administrativa del ciudadano extranjero en el procedimiento administrativo, quedando la persona extranjera en situación de desprotección y de inseguridad jurídica.

Este íter temporal entre la cita previa (como petición) y la solicitud (como inicio del procedimiento administrativo de extranjería) genera un “vacío legal” que requiere una regulación específica en el ámbito de la extranjería, que otorgue garantías al ciudadano extranjero después de haber ejercido correctamente su derecho de petición.

La capacidad de auto-organización que ostenta la Administración, le habilita para la instauración de un sistema de citas previas para la mejora de la eficacia y eficiencia en la gestión administrativa y mejorar el acceso a la Administración y la atención al ciudadano extranjero, no obstante, este sistema de cita previa provoca inevitablemente una grave vulneración de los derechos y las garantías de estos.

La ausencia de regulación legal del sistema de cita previa en el ámbito de extranjería exige una regulación normativa del derecho de petición adaptada a la normativa de extranjería”.