De las relaciones con los hijos cuando los progenitores no conviven

Por Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga. Presidente de Zarraluqui Abogados de Familia

EN BREVE: «Para analizar las diferencias de tratamiento legal de las cuestiones paterno-filiales entre las familias matrimoniales y aquellas en que no existe ni ha existido vínculo conyugal entre los progenitores, hay que partir del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE), que prohíbe discriminar por razón de nacimiento, así como del imperativo contenido en el art. 39.2 CE que ordena a los poderes públicos «la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de la filiación». Por lo tanto, mientras los hijos sean menores de edad o incapacitados, tanto si los padres están unidos en matrimonio, como si no lo están, se encuentran bajo la patria potestad (denominación en Derecho común español y en Navarra), potestad parental (en Cataluña), responsabilidad parental (en la Unión Europea), autoridad familiar (en Aragón) o autoridad parental (en el Convenio de La Haya) de ambos progenitores, ya que les corresponde a ambos esta función, así como su ejercicio».

La normativa de aplicación se complica en estos días no sólo por los problemas que crean con frecuencia la disyuntiva entre textos nacionales y extranjeros, cada día en mayor medida por el incremento de parejas, de distintas nacionalidades y con movilidad internacional de domicilios y residencias, a lo que se unen normas de conflicto distintas, sino por el incremento acelerado de leyes autonómicas, parecidas pero desiguales, cuya aplicabilidad deriva de la vecindad civil de las partes. La vecindad civil es un peculiar vínculo de dependencia regional, que lleva como consecuencia la sumisión a una de las legislaciones vigentes en nuestra nación. Está regulada en virtud de principios semejantes a los de la nacionalidad y de forma positiva por los arts. 13 a 16 CC. Entre los problemas que plantea habría que destacar los derivados de la ignorancia generalizada de la existencia de este vínculo y su persistencia o cambio, confundiéndose frecuentemente con el domicilio o la residencia. Contribuye grandemente a esta confusión la posibilidad de perder y adquirir vecindades en virtud de la residencia continuada en un territorio por diez años, sin declaración en contrario durante ese plazo (art. 14.5.2º CC), esto es, sin hacer nada.

Además de la aplicación al caso concreto de una normativa autonómica, hay que considerar la capacidad legislativa de cada Comunidad, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.8ª CE, que previene que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación civil, excepcionando a favor de aquellas Comunidades que pueden conservar, modificar y desarrollar «los derechos civiles, forales o especiales», pero sólo «allí donde existan». Hay Comunidades, como Cataluña, Navarra o Aragón que indiscutiblemente tienen legislación regional preconstitucional en materia de relaciones paterno-filiales y, por lo tanto, pueden modificar y desarrollar legítimamente dichas normas. Más dudosa es esta capacidad en otras, como la valenciana, cuya Ley de régimen económico matrimonial está pendiente de un recurso de inconstitucionalidad.

En el Derecho común, los preceptos sobre la patria potestad y su ejercicio (arts. 156 y siguientes CC) son de aplicación exactamente igual para los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, así como las normas sobre extinción (art. 169 CC), privación (art. 170 CC), suspensión, prórroga y rehabilitación (art. 171 CC) de la potestad, al igual que la exclusión (art. 111 CC). Se aprecian ciertas diferencias, según exista o no matrimonio de los padres, en las acciones de determinación o impugnación de la filiación. La presunción de paternidad se regula en el Código Civil sólo para la matrimonial (art. 113), aunque el Código de Cataluña (art. 235-10) presume iuris tantum que es padre del hijo no matrimonial tanto el hombre con el que la madre ha convivido en el período legal de la concepción, como aquél con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el mismo período y el que ha reconocido la paternidad tácitamente o de modo diferente al establecido por el artículo 235-9. Este Código autonómico (art. 235-3) establece una diferencia en cuanto a la determinación de la filiación «únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre».

En la reproducción asistida, de acuerdo con la Ley RAH de 26 de mayo de 2006, se diferencia (art. 6.3) entre la mujer casada, que precisará el consentimiento del marido, de la mujer no casada en que el consentimiento del varón no unido en matrimonio, es facultativo. En los dos casos, el consentimiento produce distintos efectos en orden a la filiación (art. 8) pues en el primer caso no podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación y en el segundo, la conformidad del varón con anterioridad a la utilización de las técnicas, se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el art. 49 LRC, quedando a salvo la acción de reclamación judicial de paternidad.

En el Código catalán (art. 235-8), a través de la conformidad del marido a la fecundación asistida de su mujer, en lugar del efecto retorcido de que opere la presunción de paternidad a través de la pérdida de la acción de impugnación de la misma, se produce la más lógica y clara de que sean «hijos matrimoniales del cónyuge que ha dado el consentimiento». Por otra parte, el art 235-13.1 señala con carácter general, en sede de reconocimiento que «los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público», con lo que la ficción alcanza extremos rocambolescos, ya que se tiene por reconocida la paternidad, cuando se consiente que sea otro el progenitor, el anónimo productor del gameto fertilizante; e incluso, puede eficazmente reconocer ser el padre, quien por su sexo, no puede serlo. El principio constitucional de la veracidad biológica queda realmente maltratado.

En cuanto a efectos directos de la falta de convivencia de los progenitores en relación con su función respecto de los hijos comunes, el art. 110 CC, sin distinción entre matrimoniales y no matrimoniales, establece que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, obligación esta última que el párrafo segundo del art. 142 extiende al mayor de edad y emancipado «cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable».

El art. 156 en su último párrafo, contempla la posibilidad de que los padres vivan separados, señalando que «la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva», aunque el Juez a solicitud fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio».

En los casos de uniones conyugales, partimos de la obligación de los esposos de vivir juntos (art. 68) y cuando su unión entra en crisis, pueden acudir a los cauces de la separación y el divorcio, o incluso de la nulidad, en cuyo caso son de aplicación los arts. 90 y ss CC que regulan los efectos comunes a estas situaciones, entre los que se encuentran los arts. 92, 93 y 94 relativos a los hijos, cuyos preceptos no son de aplicación a las rupturas de las parejas de hecho, aunque cabe – y de hecho se viene haciendo – acudir a la analogía.

En cuanto a la legislación autonómica, Cataluña a través de su art. 234-7 del Código civil extiende «en materia de ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales, se aplican a la pareja estable los artículos 233-8 a 233-13», preceptos éstos que se extienden a responsabilidad parental, plan de parentalidad, ejercicio de la guarda, criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, relaciones personales con los abuelos y los hermanos y supervisión de las relaciones personales en situaciones de riesgo.

La Ley 2/2010 de Aragón comprende ambas situaciones, la matrimonial y la extramatrimonial, ya que su art. 1.1 al fijar su objeto y finalidad señala que «la presente Ley tiene por objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores». Este texto es idéntico al del proyecto de Navarra, aprobado el día 31 de mayo de 2010, con la sola adición de la palabra «foral» después de la palabra «Ley». En cuanto al Proyecto de Valencia, aprobado por las Cortes el 26 de octubre de 2010, incluye en su objeto (art. 1) todos los supuestos en que los progenitores no convivan y «regular las relaciones familiares de los progenitores que no conviven, con los hijos e hijas comunes sujetos a su autoridad parental».

En el orden procesal, es donde existe una mayor diferencia entre la regulación de las relaciones paterno-filiales, como parte de un proceso matrimonial, con aplicación de los arts. 770 a 778 LEC y la determinación de sus relaciones con sus hijos, forman parte del objeto de un proceso de nulidad, divorcio o separación, con medidas provisionales y definitivas, así como modificación de las mismas por cambio de circunstancias, y cuando los progenitores no están unidos por matrimonio. Con independencia de estos procesos matrimoniales, existe otro procedimiento que se menciona en el Capítulo IV del Libro IV, titulado «de los procesos matrimoniales y de menores», referido a éstos con una deficiencia normativa, verdaderamente escalofriante. Las alusiones a estos procesos de menores, son dos: la primera referida en el art. 768, dedicado a la competencia en cuyo número 3 se previene que «los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de los hijos, será competente el juzgado de Primera instancia del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor».

La segunda cita de este proceso en dicho Capítulo ocupa el apartado 6 del art. 770 LEC dedicado a procedimiento. En su primer párrafo, previo a los siete numerales en que va dividido el precepto, y que es por lo tanto general para todo el artículo, se refiere a «las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el art. 777 y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Capítulo I de este Título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas». Y son estas reglas las que se consignan a continuación numeradas, lo que indiscutiblemente quiere decir que todas ellas son reglas del juicio verbal matrimonial definido anteriormente. Sin embargo, con asombro comprobamos que la regla 6ª y penúltima se refiere no a estos procesos, sino de nuevo a «los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de los hijos». Pero no paran ahí los disparates, sino que esta regla 6ª sólo hace alusión a que las medidas cautelares que puedan solicitarse en estos procesos, se tramitarán de acuerdo con las normas de las medidas provisionales de los matrimoniales, sin una ni remota referencia al pleito principal.

En un esfuerzo por no dejar una materia tan sensible sin un proceso concreto, estos litigios se vienen tramitando por el verbal matrimonial, pero su objeto se limita, como enfáticamente subraya la ley con la utilización poco acostumbrada del adverbio «exclusivamente» a los que versen sobre guarda y custodia – no patria potestad, ni visitas (aunque con flexibilidad digna de aplauso, las relaciones con el progenitor no custodio se incluyan en estos litigios) –, de hijos menores – no incapacitados – o sobre alimentos reclamados por un progenitor al otro en nombre de los hijos. Cualquier otro tema no estará incluido en esta relación y, dependiendo de su objeto, deberá tramitarse como un ordinario, un verbal no matrimonial o por las normas de jurisdicción voluntaria. Cuando el objeto sea múltiple, deberán dividirse los procesos, ante la imposibilidad de acumularlos (art. 77.1 LEC).

Pero todavía hay más. En aquellos lugares donde existen Juzgados de Familia, la competencia de éstos viene determinada por el RD de 3 de julio de 1981, que los creó. En esta disposición legal se determinaba el ámbito de competencia objetiva de estos órganos judiciales, que es el enjuiciamiento de todas las cuestiones que se susciten al amparo de los títulos IV (del matrimonio) y VII (de las relaciones paterno-filiales) del libro I del CC. Como con posterioridad no se ha ampliado su ámbito competencial, salvo cuando por normas de reparto se ha hecho así, la ruptura de una pareja de hecho, verá cómo la competencia para resolver las relaciones paterno-filiales con sus hijos, se ventilará en dicho Juzgado de Familia, mientras que el resto de las cuestiones irá a parar a uno de Primera Instancia, no de Familia. Y si hay cuestiones como el uso del domicilio, que pudieran discutirse en ambos pleitos, pueden tratarse en los dos y quizá con resultados dispares. Y todo porque el legislador no ha dictado una norma, breve y sencilla, determinando que el tratamiento procesal de las rupturas de parejas de hecho será el mismo que en los matrimonios.

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