La Represión Penal del Abuso de Información Financiera. (Incluye Modelo de Querella)

Por Javier Alonso García. Abogado.

EN BREVE: «La querella presentada a finales de 2010 por la Fiscalía Anticorrupción contra el ex presidente de Metrovacesa por un presunto abuso de información privilegiada en la compra de acciones de la inmobiliaria, saca a relucir en el contexto temporal actual los instrumentos de naturaleza jurídica existentes en España para la persecución de las conductas ilícitas relacionadas con los mercados financieros.

Bajo la referencia de la Directiva 2003/6/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado, la última reforma del Código Penal (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) introduce cambios significativos dirigidos a proteger la estabilidad del mercado y a los consumidores. Así lo refleja la creación de dos nuevas figuras delictivas: la estafa de inversores y la manipulación de cotizaciones, que se introducen mediante la incorporación del nuevo artículo 282 bis y modificación del artículo 284, respectivamente.

Concluye el autor que el contexto general de la actual crisis financiera y las estrategias públicas que se están desarrollando para el rescate de las entidades afectadas configuran un tejido proclive a que se generen abusos que debilitan la confianza de los agentes económicos. La reciente incorporación en el ordenamiento jurídico penal de las figuras delictivas de estafa de inversores y alteración de cotizaciones, surge simplemente como respuesta del legislador ante la propia evolución de los mercados financieros».

La preocupación por la transparencia del mercado bursátil en el ámbito internacional tiene su inicio a raíz del Crac de la Bolsa de Nueva York en 1929, originado en parte –como ya señalaba María Ángeles Montes Álvaro en su estudio «El delito de información privilegiada y su distinción de otras figuras afines», C. E. J. del Ministerio de Justicia- por la conducta de los denominados insider tradings, cuya acción se basaba en la manipulación de información y la especulación con los diferentes valores cotizables. La situación propició un nuevo marco legislativo en EE.UU. para perseguir estas conductas, que paulatinamente se fue incorporando a otros ámbitos geográficos. En España, siguiéndose –con cierto retraso en la formulación de tipos ad hoc- esta tendencia, el ordenamiento penal ha venido castigando las conductas de abuso de información privilegiada y de alteración de los precios y cotizaciones que debieran resultar del normal funcionamiento de los mercados.

Bajo la referencia de la Directiva 2003/6/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado, la última reforma del Código Penal (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) introduce cambios significativos dirigidos a proteger la estabilidad del mercado y a los consumidores. Así lo refleja la creación de dos nuevas figuras delictivas: la estafa de inversores y la manipulación de cotizaciones, que se introducen mediante la incorporación del nuevo artículo 282 bis y modificación del artículo 284, respectivamente.

El nuevo artículo 282 bis contempla como figura delictiva la citada «estafa de inversores«, consistente básicamente en el falseamiento de información societaria con el objetivo de captar capital ajeno. Un tipo específico asimilable pues, al de estafa –como ya apuntaba Shünemann respecto al uso de información privilegiada en provecho propio frente a los demás inversores-, que castiga con prisión de uno a cuatro años a los administradores de sociedades cuyos títulos coticen en el mercado de valores, que falseen la información financiera de los folletos de emisión o las informaciones de preceptiva difusión sobre sus balances, recursos, actividades, negocios presentes o futuros, con propósito de captar inversores, depositantes, colocar activos financieros u obtener financiación. Con la inclusión de esta modalidad delictiva, se pretende reforzar la protección de los inversores frente a la lesión de su patrimonio y proteger las reglas de transparencia y libre concurrencia en los mercados financieros. Sin embargo, al no exigir este precepto una determinada cuantía de la defraudación, la aplicación del tipo puede ocasionar interpretaciones diversas dada su estrecha relación con el tipo de estafa –de ahí su denominación como «estafa de inversores» en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-, pues ambos tienen como denominador común el engaño y la finalidad de obtención dineraria. Por una parte, como ya apuntaba el informe del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de la ley orgánica de modificación del Código Penal, los hipotéticos casos en los que el perjuicio sufrido por los inversores no superase la cantidad de 400 euros, podrían provocar la aplicación del tipo del delito (lex special), frente a la falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal, más beneficiosa para el reo. Por otra parte, en aquellos casos en los que el importe del perjuicio sufrido fuese de notoria gravedad, la sanción resultaría inferior a la de la estafa agravada conforme a la nueva redacción del artículo 250 del Código, según el cual, el delito de estafa será castigado con prisión de uno a seis años cuando el valor de la defraudación supere 50.000 euros.

A estas cuestiones interpretativas debe añadirse otra de mayor significación. En realidad esta conducta ya podía perseguirse anteriormente como delito societario. La doctrina y algunos pronunciamientos jurisprudenciales parecían admitir esta posibilidad. En efecto, el artículo 290 del Código contempla la actuación de los administradores de una sociedad que falseen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de su socios, o a un tercero. Entre estos documentos se han citado, con carácter de lista no cerrada, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en general, los documentos destinados a hacer pública mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado (STS, 7-11-03) y extendiendo este criterio a más supuestos, el folleto explicativo en una oferta pública de adquisición de valores, entre otros (SAP Navarra, 30-6-05). Ello sugiere que, en definitiva, lo que ha hecho el nuevo texto es también crear una figura específica frente a la más genérica del artículo 290 del Código Penal.

Enmarcándolas también dentro de los delitos socioeconómicos, el Código Penal amplía y detalla, con la modificación del artículo 284, las conductas que suponen una manipulación del mercado en orden a fijar los precios. El precepto sanciona con prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, una extensa serie de acciones cuyo propósito básico es la alteración de los precios que resultan de la libre concurrencia de bienes o instrumentos financieros en el mercado, mediante violencia, amenaza, engaño, difusión de noticias falsas o uso de información privilegiada. Frente a la anterior redacción del precepto, en la que se articulaba como un delito de simple actividad que se consumaba por la mera realización de la conducta descrita con la finalidad de alterar los precios, la actual redacción realiza una tipificación separada según la modalidad de comisión, y además convierte la modalidad de difusión de noticias o rumores falsos en delito de resultado, mientras que en las demás mantiene la configuración como delito de mera actividad.

En su apartado número 2, la reciente modificación del artículo 284 incorpora el delito de alteración de cotizaciones, castigando la difusión de noticias o rumores sobre personas o empresas en que se ofreciesen datos falsos para alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero. En este contexto, resulta llamativo que el objeto sobre el que se actúa de manera ilícita se refiera únicamente a valores o títulos financieros y que el legislador haya prescindido de incluir también las materias primas o productos de primera necesidad, cuya alteración de precios puede también implicar un grave daño socioeconómico. Por otra parte, cabe destacar también que el punto segundo del artículo 284 establece como condición objetiva de punibilidad, la obtención de un beneficio o producción de un perjuicio económico superior a 300.000 euros, exigencia sin duda inspirada en la del artículo 285 referente al uso de información privilegiada, aunque sin la ventaja que otorga este último al fijarla en el doble de dicha cantidad (600.000 euros).

Este artículo 285 sobre uso de información privilegiada, referente a la actuación del «insider trading», no ha sufrido modificaciones con la última reforma del Código. Su espíritu se mantiene incólume, aunque protegiendo un bien jurídico difuso, en cuya definición no hay criterio unánime por parte de la doctrina (el normal funcionamiento del mercado, la protección de los inversores, la igualdad de oportunidades…). Su escasa aplicación se debe al elevado tope económico que opera como condición objetiva de punibilidad –dando así amplio margen a la infracción administrativa-, a la dificultad de detección y probanza de la conducta dolosa –por el presumible juego de testaferros y sociedades interpuestas-, a la dudosa cuantificación del importe del beneficio o perjuicio en un mercado fluctuante como es el de valores, a la incorporación de las Directivas comunitarias (Directivas 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-04 sobre ofertas públicas de adquisición y 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15-12-04, sobre armonización de requisitos de transparencia relativos a la información sobre emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado) por Ley 6/2007 de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores y RD 1066/2007 de 27 de julio, y finalmente -ya lo apuntaba Tieddemann-, a cierta tendencia en las Administraciones Públicas de catalogar estas conductas como infracción administrativa –consecuencia casi inevitable a la vista del panorama fáctico y legislativo que se acaba de exponer-, manteniéndolas así dentro de su ámbito de competencia. La entidad de las sanciones administrativas, empero, es escasa frente a las penales (que comportan privación de libertad y multas en cuantía muy superior), pero ésta es una prerrogativa que el Estado se puede permitir, pues el precepto penal, con su actual formulación, presenta una razonable eficacia disuasoria para los casos más graves, lo que explica que no haya resultado necesario modificarlo con ocasión de la reciente reforma del Código Penal.

El contexto general de la actual crisis financiera y las estrategias públicas que se están desarrollando para el rescate de las entidades afectadas configuran un tejido proclive a que se generen abusos que debilitan la confianza de los agentes económicos. La reciente incorporación en el ordenamiento jurídico penal de las figuras delictivas de estafa de inversores y alteración de cotizaciones, surge simplemente como respuesta del legislador ante la propia evolución de los mercados financieros.

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Puede encontrar asimismo el Modelo de Querella en el documento adjunto.

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