El nuevo procedimiento de divorcio ante notario

Por D. Pablo Carvajal de la Torre, Abogado y Socio fundador del Bufete Carvajal de la Torre Abogados

www.carvajaldelatorreabogados.com

El divorcio de mutuo acuerdo es el que se lleva a cabo por los cónyuges de forma amistosa, sin necesidad de un juicio, y con la simple homologación del acuerdo alcanzado entre las partes.

Anteriormente a la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, el divorcio de mutuo acuerdo solamente podía tramitarse ante el Juzgado de Primera Instancia, y ello aunque los hijos fueran mayores de edad. Pero, es precisamente esta Ley, la que introduce la posibilidad de que los cónyuges puedan acudir al notario a divorciarse mediante el otorgamiento de una escritura pública, siempre y cuando el divorcio sea de mutuo acuerdo y no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente.

Para ello la Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica, esencialmente, los artículos 82, 83, 87, 89 y 90 del Código Civil, el artículo 61 de la Ley del Registro Civil y el artículo 54 de la Ley del Notariado.

La escritura que ha de otorgarse ante notario deberá contener la declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse y el convenio regulador del divorcio. Deberán intervenir de manera personal, puesto que se configura como un acto que no es delegable y lo harán a la vez ambos cónyuges para posteriormente firmar la escritura.

A su vez, deberán estar asistidos por letrado en ejercicio, que podrá ser uno sólo para ambos o cada uno acudir con su abogado personal. Con independencia de que ambas partes anteriormente al otorgamiento de la escritura de divorcio hayan acudido a su abogado, el legislador pretende que la asistencia letrada exista siempre en el momento de firmar la escritura para que los cónyuges puedan consultar, hablar y negociar las condiciones establecidas, en especial en el convenio que se incluye en la escritura, contando con el asesoramiento de abogado. Así pues, el letrado o letrados que asistan al divorcio de mutuo acuerdo ante notario deberán firmar también la escritura para dejar constancia de su presencia y asesoramiento.

El artículo 90 del Código Civil establece el contenido del convenio regulador que habrá de incluirse en la escritura, estableciendo también la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. La valoración del convenio se llevará a cabo por el Notario y si éste a su juicio considerase que alguno de los acuerdos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el expediente. Si fuera el caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Cuando existan hijos mayores de edad o emancipados si hubiere medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar deberán prestar su consentimiento, entendiendo que el mismo es esencial y que si no se da no puede haber aprobación de convenio y tampoco divorcio.

Firmada la escritura por todos los intervinientes, el notario la remitirá al Registro Civil correspondiente para que se inscriba y quede constancia del divorcio entre los ya ex-cónyuges. Por lo que respecta a la elección de notario, los cónyuges podrán optar por cualquier notario del último domicilio común o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Desde el mismo momento de la firma de escritura de divorcio, producirá efecto entre las partes, sin embargo no producirá efecto ante terceros hasta su inscripción en el Registro Civil, lo cual sucede normalmente en dos o tres días hábiles. Se entenderá que hasta entonces regirá la presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos por cualquiera de los divorciados, si bien, debido al papeleo y requisitos de la adquisición de cierto tipo de bienes (coches, inmuebles, etc) es bastante difícil que se plantee problema alguno con este tema, y más teniendo en cuenta que se aprovechará normalmente este tipo de divorcios para hacer la oportuna liquidación de los gananciales con sus correspondientes adjudicaciones.

Otro problema que se puede plantear es en relación a los hijos mayores de edad que no hayan sido traídos al procedimiento y otorgasen su consentimiento. Se supone que su derecho a alimentos ha quedado a salvo por una doble vía: la de la impugnación del acuerdo por nulidad (al no cumplir un requisito esencial) y/o reclamación ordinaria de alimentos del 142 del Código Civil, en ambos casos ante la jurisdicción ordinaria.

De lo expuesto podemos deducir que el divorcio de mutuo acuerdo ante notario tiene a su favor que es un trámite cómodo, sencillo y sobre todo mucho más económico que el divorcio de mutuo acuerdo tramitado por vía judicial.

No obstante, esta nueva posibilidad de divorcio también tiene inconvenientes, así pues puede resultar una merma en los derechos de hijos y cónyuges. Con el divorcio de mutuo acuerdo ante notario, hijos de 18 a 25 años y algunos cónyuges podrán verse privados de su posible derecho a pensión, situación que en los divorcios ante el Juez de Familia es difícil, dado que no dudan en requerir que se vuelva a redactar el convenio para evitar que alguna parte se vea privada de sus derechos o reciban pensiones ínfimas.

En conclusión, el “talón de Aquiles” de los divorcios de mutuo acuerdo ante notario puede ser su gran ventaja: de la noche a la mañana –literalmente hablando- podemos romper nuestro matrimonio, atándonos o privándonos de unas pensiones o situaciones, que de haber tenido tiempo para pensarlas, no las hubiéramos suscrito.