El vigente delito de asociación ilícita y el nuevo delito relativo a las organizaciones y grupos criminales. Análisis del tipo básico

Especial Reforma del Código Penal (V)

Por Pau Valls i Escolà. Licenciado en Criminología por la Universidad de Barcelona (UB).

EN BREVE: «La inclusión en el Código Penal de los delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales ha supuesto un paso adelante por parte del poder legislativo a la hora de clarificar y poder definir, en base al principio de legalidad, el fenómeno del crimen organizado, por cuanto hasta ahora se venía aplicando el delito de asociación ilícita a este tipo de delincuencia cuando, realmente, en palabras del mismo legislador, la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma, ni a la realidad social presente.

Con la creación de estos nuevos tipos penales, pues, se dota el ordenamiento jurídico de unas nuevas herramientas más adecuadas a los tiempos actuales.»

1.- De las Asociaciones Ilícitas.

El Código Penal tipifica en el artículo 515, apartado 1, dentro del Capítulo IV (De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas) del Título XXI (relativo a los Delitos contra la Constitución), la figura jurídica de la asociación ilícita no terrorista, que ha servido, hasta la actualidad, para poder imponer sin demasiado éxito penas de prisión y condenar a aquellos grupos que reúnan una serie de requisitos y características.

Se trata de grupos formados por una serie de personas que tienen por objeto cometer algún delito, o cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

Precisamente estas notas de organización, coordinación y reiteración son las que fundamentan la existencia de una asociación ilícita, en contraste o a diferencia de lo que podrían ser otras figuras penales, como la simple conspiración para delinquir o la mera coautoría.

La diferencia, por tanto,  está en la inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar cuando se  trata de codelincuencia y conspiración para delinquir, y las notas de estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa, además de una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar en el caso del tipo de la asociación ilícita, de forma que no se puede sostener que hay conspiración y asociación ilícita simultáneamente (STS 10/04/2003).

La Jurisprudencia ha venido determinando que las notas características de la asociación ilícita vendrán dadas por una serie de requisitos:

a) Se trata de una agrupación de personas no esporádica, sino con una cierta consistencia, unidas por vínculos permanentes y estables.- Por tanto, la agrupación formal tiene su fundamento en la comisión del delito, no por una infracción penal puntual sino para desarrollar una actividad ilícita continuada en el tiempo. Su objeto va más allá de la realización de un acto singularizado.

b) La existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.- Es importante indicar que reciente Jurisprudencia (STS 17/06/2009) sostiene que el dato de la jerarquización no es definitorio y abre espacios para la corresponsabilidad en las tareas de diseño y ejecución de los fines convenidos.

c) Existe una voluntad colectiva de comisión de ilícitos penales.- Implica que la comisión tiene que ser querida y pretendida por la propia asociación, no con el propósito individual de alguno o algunos de sus miembros, y esto exige que la finalidad sea claramente establecida y que la organización asociativa esté estructurada para su consecución. Tiene que existir una clara voluntad colectiva de todos los miembros del grupo de cometer los ilícitos penales.

d) El fin de la asociación, cuando se trata del caso del art. 515.1º, inciso 1º, ha de ser cometer algún delito, o cometer o promover la comisión de faltas, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

e) Por último, y como requisito negativo (o no-requisito), señalar que no es necesario exigir una especie de acto fundacional más o menos solemne, sino que basta con constatar que existe la coordinación, ensamblaje y puesta en común de actividades a la empresa compartida (STS 17/06/2009).

En el delito de asociación ilícita del artículo 515.1 C.P. el bien jurídico protegido lo constituye el  ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras  extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el  bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad  propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho de que la asociación es  anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente,  consumándose desde que se busca una finalidad  ya inicialmente delictiva.

En resumen, el delito de asociación ilícita tiene entidad propia y no está conectado con la forma en que se llevan a afecto los hechos delictivos que constituyen el objeto u objetivo de la asociación.

2.- De las Organizaciones y Grupos Criminales.

Trazado el marco vigente en cuanto al análisis y aplicación jurisprudencial de las asociaciones ilícitas no terroristas, y siguiendo lo señalado por el Ministerio de Justicia en su informe de fecha 23 de julio de 2009 sobre el Anteproyecto de ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, hay que tener presente que «el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales.»

Así, si bien cada vez más los Jueces y Tribunales han venido apreciando la asociación ilícita para aquellos grupos que reúnen los requisitos ut supra indicados, no es menos cierto que «la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma, ni a la realidad social presente».

Cabe, por tanto, afirmar que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

Con esta premisa básica, el poder legislativo ha querido tipificar un nuevo delito, cuyo origen se remonta al fenómeno criminológico de las «asociaciones transitorias» a las que se refería el artículo 513 del Código Penal de 1973, si bien con claras diferencias, atendiendo a la lógica evolución de nuestra sociedad.

El legislador se ha decantado, finalmente, por situar estos nuevos delitos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público bajo el razonamiento de que «son delitos contra el orden público si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la Ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.»

2.1.- La Organización Criminal (Artículo 570 bis).

Es definida por el propio Código como la agrupación formada por dos o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como para llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Dentro de esta organización existirán dos tipos de conductas de diferente gravedad:

-La primera consistirá en promover, constituir, organizar, coordinar o dirigir la organización.

-La segunda consistirá en participar activamente en la organización, formar parte de ella o cooperar económicamente o de cualquier modo con la misma.

En función de la finalidad de la organización, la penalidad será diferente. Así, si el objetivo es cometer delitos graves, la pena de prisión será de cuatro a ocho años para la conducta más grave, y de uno a tres años en las demás conductas.

Estas penas se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

a) Esté formada por un número elevado de personas.

b) Disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) Disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

Finalmente, si los delitos fueran contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos las penas se impondrán en su mitad superior.

2.2.- El Grupo Criminal (Artículo 570 ter).

Siguiendo la misma técnica jurídico-penal, el grupo criminal es definido por el propio Código como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

En este caso, sólo existe una única conducta (a diferencia de la organización criminal) que engloba todos los supuestos, es decir, constituir, financiar o integrar un grupo criminal.

De la misma forma que en la organización criminal, en función de la finalidad de la organización, la penalidad también será diferente.

Así, si la finalidad del grupo es cometer delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos, la pena será de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves, y si se trata de delitos menos graves, la pena de prisión será de uno a tres años de prisión.

Si la finalidad del grupo fuera cometer cualquier otro delito grave (de los no mencionados anteriormente), la pena de prisión será de seis meses a dos años.

Cuando la finalidad sea cometer uno o varios delitos menos graves (no incluidos en el apartado a) del artículo 570 ter), o la perpetración reiterada de faltas, la pena será de tres meses a un año de prisión (en el caso de las faltas se impondrá la pena en su mitad inferior).

Se hace especial mención del supuesto en el que la finalidad sea la comisión de la falta de hurto, tipificada en el artículo 623.1, en cuyo caso se podrá imponer la pena (de tres meses a un año) en toda su extensión.

Se trata, este último, de un nuevo instrumento de lucha contra la pequeña delincuencia multirreincidente.

De la misma forma que en las organizaciones criminales, estas penas se impondrán en su mitad superior cuando el grupo:

a) Esté formada por un elevado número de personas.

b) Disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) Disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

2.3.- Elementos Comunes.

Aunque la organización o grupo se haya constituido, esté asentado o desarrolle su actividad en el extranjero, se le aplicará las disposiciones del Capítulo VI si lleva a cabo cualquier acto penalmente relevante en España.

Por último, se faculta a los jueces o tribunales para imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para identificar los autores o para impedir la comisión de más delitos por parte de dichas organizaciones o grupos.

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