Notas sobre la Reforma del Delito Urbanístico y Relativos al Medio Ambiente, operada por la Ley Orgánica 5/2010

Especial Reforma del Código Penal (IV)

Por Albert Pons Vives. Abogado. Gimeno Abogados.

EN BREVE: "Este artículo pretende ser unas notas sobre la reforma de los delitos del Título XVI del Libro II del Código Penal (relativos fundamentalmente al urbanismo y medio ambiente). No es un análisis exhaustivo de la reforma en este ámbito, ya que la extensión y el contenido del artículo lo impiden. Como filosofía de la reforma, que también se manifiesta en este ámbito, podemos señalar la superación del principio de intervención mínima, como principio informador de la política legislativa penal.

Así pues, sin más preámbulos, pasamos a analizar las modificaciones que considero más significativas sobre el delito urbanístico, ecológico, delitos contra la flora y fauna y disposiciones comunes."

1.- Delito Urbanístico.

El conocido como delito urbanístico, en primer lugar, presenta una modificación que resulta aparente. La reforma modifica la rúbrica del Capítulo I del Título XVI, que pasa a llamarse "De los delitos sobre la ordenación del territorio y del urbanismo", incluyendo el término "urbanismo", en el contenido de la rúbrica. Esta inclusión también supone la modificación de la rúbrica del Título. Decimos que la modificación resulta aparente, toda vez que entendemos que tanto el término "ordenación del territorio", como "urbanismo" son sinónimos, toda vez que urbanismo no sólo se refiere ius aedificandi, cuyo indebido uso en ciertos casos ya se sancionaba penalmente, sino que constituye la disciplina jurídica relativa a las normas relativas a la gestión del territorio, en su sentido más amplio.

La segunda modificación importante se refiere al sujeto activo, ya que el apartado cuarto del artículo 316 prevé que el delito urbanístico pueda ser cometido por la persona jurídica. El delito urbanístico (art. 316.1 y 2) es un delito especial propio cuyos sujetos activos están definidos mediante elementos normativos jurídicos del tipo (promotores, constructores o técnicos directores), que deben integrarse con los artículos 9, 11 y 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.

Antes de entrar al análisis de las conductas típicas y sus modificaciones, debemos hacer una pequeña puntualización. Por su materia, los delitos urbanísticos están trufados de conceptos normativos jurídicos, que lógicamente deben integrarse con la vastísima legislación sectorial. En este sentido, debemos señalar que el urbanismo es una competencia autonómica, cuestión que se zanjó con la fundamental Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo. La única norma común a todo el Estado sobre esta materia es la Ley del suelo, con la redacción actual del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio.

El artículo 319 contiene dos conductas típicas. Ambas se realizan en suelo no urbanizable. Sintéticamente debemos hacer una breve referencia a las tipologías del suelo, según el Derecho Urbanístico. El suelo puede calificarse en no urbanizable, urbanizable y urbano. El suelo no urbanizable está excluido como norma general del proceso de urbanización. Su regulación se identifica con el artículo 12.2 de la Ley del Suelo estatal. En cambio, es suelo urbano el que ya ha culminado un proceso de urbanización y el suelo urbanizable es el que se halla pendiente de un proceso de urbanización. El delito urbanístico sólo se puede cometer en suelo no urbanizable.

El elemento diferenciador de la conducta del apartado primero con respecto al apartado segundo del artículo 319 se halla, en que el apartado primero sanciona procesos de urbanización ilícitos en suelos no urbanizables especialmente protegidos y en cambio el apartado segundo sanciona procesos de urbanización no autorizables, en suelos no urbanizables comunes. Con respecto a la conducta del artículo 319.1 podemos decir sintéticamente que nos hallamos en suelo titularidad del dominio público (artículo 339 del Código Civil), lo cual puede conllevar que la sanción de esta conducta pueda implicar situaciones de conflicto con respecto al principio nec bis in idem.

Sobre los espacios previstos en el apartado segundo del artículo 319, tal y como hemos dicho se refiere a suelo no urbanizable común (suelo rústico) y dicha urbanización debe calificarse como no autorizable.

Con respecto a la conducta típica, debemos señalar que el actual tipo incluye todas las obras de urbanización (nos remitimos a lo expuesto en la nota 2) y no sólo la edificación, tal y como se contemplaba en el artículo 319 en su redacción originaria.

El art. 319.3 prevé las medidas de reposición, tal y como contemplaba el mismo precepto en su redacción originaria, aunque estableciendo además la consecuencia accesoria del comiso (art. 127). El art. 319.3 puede plantear problemas de coordinación con el art. 339.

Con respecto a la prevaricación urbanística (art. 320), cabe señalar que se amplía notablemente el tipo, ya que el acto prevaricante no constituye sólo la concesión de licencias de edificación, sino también los instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación y reparcelación. También se sanciona las actuaciones omisivas en las inspecciones. En este sentido, la reforma de este precepto guarda paralelismo con la operada en la prevaricación medioambiental (art. 329).

2.- Delito Ecológico.

La reforma modifica el tipo básico del delito ecológico (art. 325), que también puede ser cometido por una persona jurídica (art. 327). Además, de incrementar el marco penológico, el tipo básico incluye ahora como espacio de comisión del delito la "alta mar". Este es un elemento normativo del tipo, cuya definición se encuentra en el art. 1 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la alta mar. Según el Convenio es alta mar "la parte del mar no perteneciente al mar territorial o aguas interiores de un Estado". El mar territorial de España está regulado en la Ley 10/1977, de 4 de enero, del mar territorial, sobre el cual ejerce su soberanía España. El límite exterior del mar territorial es de doce millas náuticas desde la costa. Así pues, el tipo penal hace una auténtica previsión de aplicación extraterritorial de la norma penal española, sin que se contemple esta circunstancia en los supuestos de extraterritorialidad de la jurisdicción española (art. 23 LOPJ), lo cual puede ser distorsionador.

La reforma suprime el apartado segundo del art. 325, entendiendo que ya tiene una suficiente cobertura normativa.

Presenta un importante calado la modificación del art. 328. Así, el apartado primero mantiene el tipo básico de depósito de residuos, con un aumento penológico que es constante en toda la reforma.

Mayores problemas presentan los apartados 2 y 3, que sancionan conductas de riesgo en la explotación de instalaciones industriales, que pueden plantear problemas concursales con los delitos contra los derechos de los trabajadores.

El apartado 4 establece un delito por traslado ilegal de residuos ("contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general"). Sobre este delito, debemos decir en primer lugar que la norma establece un auténtico delito de peligro abstracto, ya que el tipo no describe que el traslado ilegal haya provocado ningún riesgo en concreto. Por otra parte, entendemos que el delito presenta importantes problemas de tipicidad, en relación con la garantía de taxatividad de la norma penal, toda vez que el traslado se refiere a "una cantidad importante de residuos", siendo este un concepto absolutamente indeterminado.

Asimismo, también se prevé en el art. 328 la responsabilidad penal de la persona jurídica.

3.- Delitos Relativos a la Protección de Flora y Fauna y Disposiciones Comunes.

Con respecto a los delitos de protección de la flora y fauna (Capítulo IV, Título XVI), debemos señalar que las modificaciones han sido más parciales, quizás con una cierta incidencia en la expansión de la pena de inhabilitación de profesión (art. 333 y 334).

Sin embargo, me parece muy importante la modificación del art. 339, dentro de las normas comunes a todo el Título XVI. Por una parte, deja de ser potestativa sino de necesaria adopción por parte del Juez, la facultad de adoptar medidas para la restauración del equilibrio ecológico y demás protectoras con respecto a los bienes jurídicos tutelados en el Título XVI. Además, la reforma, sorprendentemente, suprime que tales medidas se adoptarán "motivadamente". Entendemos que la supresión de este adverbio es aparente, ya que en atención a los intereses económicos en juego, la adopción de una medida de estas características, sea cautelar o no, deberá revestir necesariamente la forma de Auto, en el caso de que no se adopte en Sentencia, y tal medida deberá contener la motivación suficiente como garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

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