Propiedad intelectual y opinión pública. Al límite

Por Ana del Arco. Araoz & Rueda Abogados y Pedro Letai. Abogado. (Las opiniones vertidas en este artículo son personales de los autores)

En Breve: «Propiedad intelectual y opinión pública se encuentran más enfrentadas que nunca. Las entidades de gestión y su funcionamiento viven bajo el ojo del huracán mientras los consumidores y usuarios las observan como grandes enemigas de conceptos tan importantes e infranqueables como la libertad de expresión o el libre acceso a la cultura. Pero la propiedad intelectual y su ley también tiene sus derechos y sus obligaciones, que han de ser respetados precisamente en pos de su continuismo y de su incentivo, ése sin el cual no existiría creación alguna que disfrutar. De esos derechos, de sus límites y de algunos casos que han llenado páginas en los medios queremos hacernos eco en este artículo».

1.- Introducción

La creación de obras literarias artísticas o científicas en que concurran los requisitos de originalidad y exteriorización genera derechos de propiedad intelectual. El autor de la obra es titular de derechos morales y de explotación. Del artículo 17 del Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, «TRLPI») se deduce la necesidad del consentimiento del autor, con carácter general, para realizar actos de explotación sobre su obra.

La cesión de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, en su vertiente meramente patrimonial, para la explotación de la obra por tercero habrá de formalizarse por escrito y estar delimitada en tiempo y espacio. Pensemos en una obra literaria cuyos derechos se ceden a un editor, y cesión no es sino autorización para la explotación. En virtud de estos derechos el editor literario reproducirá un número determinado de copias de la obra original y los distribuirá en el ámbito territorial contemplado en el contrato. La comercialización de textos en formato e-books precisará del derecho de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, que es la que permite que el usuario pueda acceder a la obra desde el lugar y en el momento que elija, a la manera de consumo de Internet.

Sin embargo el art. 17 TRLPI, tras reconocer y definir la extensión del derecho de explotación del autor, excluye la necesidad de su consentimiento en los casos expresamente previstos en su articulado.

En virtud de estas excepciones el titular ve limitado su derecho exclusivo a explotar la obra en favor del interés social. En determinados supuestos se ha considerado conveniente privar al autor de su monopolio para permitir a terceras personas, bajo ciertas condiciones establecidas legalmente, el libre uso de contenidos protegidos.

2.- Excepciones y límites en nuestra legislación

En el artículo 30 y siguientes del TRLPI se enumeran una serie de límites que constituirán precisamente las excepciones que venimos anticipando. Así, encontramos límites tales como el de la copia privada, el de cita, el de las informaciones sobre temas de actualidad aparecidas en medios de comunicación o el de parodia. Todas ellas situaciones de la vida cotidiana en las que se entiende que la propiedad intelectual ha de hacer una salvedad por su habitualidad y necesidad en el normal desarrollo de la vida económica y social, que no deberá verse coartada en estos supuestos por un derecho de exclusiva que lo impida.

Es capital señalar, llegados a este punto, que los recién enumerados límites no tienen un carácter meramente ejemplificador, sino que son los únicos que nuestro ordenamiento alberga y, por tanto, son restrictivos. Así lo prevé el legislador comunitario en el artículo 5.5 de la Directiva 29/2001 y nuestro texto refundido en su artículo 40 bis.

Este carácter cerrado en nuestro sistema de excepciones conlleva que tan sólo serán límites aquéllos que se enumeran expresamente en el derecho positivo, no pudiéndose abrir el abanico de limitaciones disponibles por mucho que los casos concretos debieran a primera vista merecerlo. Sin embargo el modelo de fair dealing o fair use que se utiliza en el mundo anglosajón, permite un disfrute de las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual siempre y cuando éste se realice bajo la bandera de la buena fe.

En este sentido es importante referirse a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de septiembre de 2008, que en virtud de la llamada regla de los tres pasos y de manera dudosa, a nuestro entender, amplía el número de excepciones legales en materia de propiedad intelectual para subsumir en un límite de nuevo cuño la actividad del buscador Google de realizar sin licencia copias de las páginas que indexa con el fin de facilitar a los usuarios el acceso a las mismas.

A la espera de lo que dictamine el Tribunal Supremo en cuanto a ese criticable pronunciamiento de instancia, lo cierto es que los límites y excepciones de nuestra legislación, como comúnmente se dice, son todos los que están y están todos los que son. Por mucho que un caso concreto pueda resultar a nuestros ojos flagrante, no hallamos en la regulación relativa a la propiedad intelectual un límite abierto donde acomodarlo para eximirlo del cumplimiento de lo preceptuado en la Ley.

3.- Los casos de la polémica

Es por todo ello por lo que muchos de los casos que han despertado la indignación entre la opinión pública han de ser por un momento analizados desde la frialdad del análisis meramente jurídico. Así, cabe recordar el concierto de David Bisbal celebrado en abril de 2009 en Roquetas de Mar para recaudar fondos a favor de un niño aquejado del Síndrome de Alexander. En el mismo, el cantante almeriense renunció a su caché en beneficio de la recaudación y sin embargo la SGAE cobró su habitual 10% de lo recaudado en la taquilla. Desgraciadamente, el Derecho y lo moralmente intachable no siempre van de la mano y lo que SGAE hizo en ese momento fue cumplir con sus estatutos, con el mandato que recibe de sus socios y, así, recaudar conforme a lo estipulado en sus tarifas para repartir el dinero entre los autores cuyas composiciones se interpretaran en aquella velada. No tiene la entidad de gestión, a mayor abundamiento, la potestad de renunciar a esa recaudación, pues entonces sería ella la que podría tener un problema con sus socios, que por su condición tienen un derecho a que se les abone una remuneración por la explotación que se realice de sus obras musicales.

Con la representación de la pieza de Calderón «El Alcalde de Zalamea» en esa localidad de Badajoz ocurrió otro caso parecido y que derivó en gran revuelo y crítica a la misma entidad de gestión. Se quejaba el pueblo indignado pues se le reclamaba un dinero por representar una obra que ellos consideraban «suya». Pues bien, la obra que se estaba representando no era sino una adaptación de un autor local del Siglo XX y, por tanto, una obra derivada de las del artículo 11 del TRLPI. Así, esta adaptación ya no puede ser considerada del dominio público y su explotación generará derechos de autor. La SGAE, por tanto, se limitó a aplicar la tarifa correspondiente (en este caso la de «representación de teatro de aficionados») y a recaudar en pos del autor de la archimencionada adaptación. El concepto de representar «la obra de nuestro pueblo», pese o no, aún no está en nuestra legislación y, pensándolo fríamente, no queremos ni imaginar los problemas que acarrearía en nuestra ya debilitada identidad nacional si algún día apareciese en la Ley.

De igual modo, la polvareda levantada por el cobro de las entidades de gestión a las peluquerías encuentra una sencilla explicación apoyada en la legislación vigente. Las peluquerías reclamadas, a través de sus altavoces, realizan una comunicación pública de fonogramas ex artículo 20 del TRLPI. Dicha comunicación pública implica una explotación de los derechos de propiedad intelectual y lleva aparejada un derecho de remuneración para los titulares de las obras que se comuniquen. La remuneración derivará de las tarifas que se apliquen al efecto.

Al igual que una discoteca, aunque evidentemente aportando una cantidad incomparablemente menor puesto que la música de una peluquería podríamos calificarla de accesoria, la peluquería realiza una comunicación al público que ha de ser contraprestada. Sin perdernos en lo moral y lo amoral, así lo estipula la Ley y como tal las entidades lo reclaman para sus socios.

No podemos dejar de referirnos a los límites en nuestra legislación sin detenernos en aquél que sin duda más ha sensibilizado a la opinión pública, hasta el punto de constituir hoy en día presunta arma electoral para nuestras principales fuerzas políticas. Hablamos, cómo no, del límite de la copa privada del artículo 31.2 del TRLPI.

El límite de copia privada queda configurado en su ratio essendi como una compensación para los titulares de derechos por las copias privadas que los usuarios hagan de sus obras, disminuyendo así en puridad el número potencial de ventas de éstas. Es evidente que si queremos escuchar a los Rolling Stones en casa, en el coche y en el gimnasio, no compraremos tres copias de cada una de sus obras sino que, idealmente, compraremos una de la que haremos copias en discos vírgenes o en nuestro reproductor de mp3, por ejemplo. De ahí que estos equipos y soportes queden sujetos a un canon dirigido a compensar a los derechohabientes por esas copias que no se venden.

A lo que de ninguna manera habilita el pago de dicho canon es a piratear o descargar de forma ilegal contenidos protegidos por derechos de autor. Es manida la frase «encima que pago el canon, ¿no me puedo bajar lo que quiera?», y lo cierto es que la relación entre el canon y las descargas ilegales es, sencillamente, inexistente.

Exige la copia privada como requisito para ser considerada como tal que se tenga un acceso legal a la copia original, esto es, de aquélla de la que se obtiene la copia. Pese a algún pronunciamiento algo delirante de nuestros tribunales, parece pacífica la doctrina en cuanto a que en el intercambio de redes P2P no se puede considerar que quien accede a la copia maestra, pues aquí no deberíamos siquiera hablar de original con certeza, lo hace de forma legal. Es urgente en este punto recalcar, no obstante, la necesidad de actualizar la Circular que en su día emitió el Ministerio Fiscal y en la que este requisito de acceso legal a la copia, que no llegó a nuestro Derecho sino con la Ley 23/2006, aún no consta, amparándose así con desacierto las descargas efectuadas a través de los sistemas P2P bajo el paraguas de la copia privada y provocando con ello cierta inseguridad jurídica en este punto.

4.- Las entidades de gestión, en el punto de mira

Las entidades de gestión, y muy especialmente su prima donna SGAE, se encuentran de un tiempo a esta parte en el ojo del huracán. Se les acusa de querer participar económicamente de cualquier explotación que en España se haga de algún contenido protegido por derechos de autor sin razonar que, precisamente, es ésa su principal y casi exclusiva labor.

La Comisión Nacional de la Competencia en su informe de diciembre de 2009, publicó un estudio detallado del funcionamiento de las entidades de gestión y de la regulación de su régimen y actividad en la Ley de Propiedad Intelectual. El informe pone de relieve la posición monopolística desde donde las entidades de gestión prestan servicios a titulares y a usuarios. Esta posición, en palabras de la CNC, «reduce sus incentivos a operar de un modo eficiente y facilita la emergencia de numerosos problemas tarifarios». Señala además que el contexto regulatorio actual no contrarresta esa posición de monopolio y que es preciso realizar una revisión integral de la Ley de Propiedad Intelectual para garantizar un modelo más favorable a la competencia.

Entidades como CEDRO, AGEDI, AIE y SGAE manifiestan su desacuerdo con el informe de la CNC y lo tachan de oportunista porque coincidió con la comparecencia de los representantes de las entidades de gestión colectiva ante la Subcomisión de Cultura del Congreso de los Diputados que está preparando un dictamen para la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Estas entidades de gestión desmienten que las tarifas a pagar en España sean más elevadas que en otros países de nuestro entorno. Puntualizan que las entidades de gestión tienen y aplican tarifas en función del uso efectivo, y no sólo tarifas por disponibilidad. Añaden que la aplicación de tarifas es, en muchas ocasiones, fruto de acuerdos sectoriales alcanzados por las entidades de gestión, es decir, producto de un proceso de negociación con los usuarios.

Se desconoce aún si la Comisión, tras este informe tan demoledor como poco vinculante, irá más allá en la caza y captura de estas entidades. Entre tanto, los grandes operadores de red esperan ansiosos con sus incisivos bien afilados y continúan azotando la labor de estas entidades.

5.- Conclusión

Quizá se nos olvida en ocasiones que la disciplina de la propiedad intelectual tiene, como todas, un Derecho positivo que rige su funcionamiento. Y es de ese Derecho positivo de donde proceden algunos comportamientos o decisiones que vienen enfureciendo a la opinión pública. Se ha de entender, sin perjuicio de que sea un texto por partes muy mejorable, que la legislación en materia de derechos de autor no es una ley de consumidores y usuarios ni tampoco una ley salomónica, sino un conjunto de preceptos engendrados, precisamente y nada menos, que para proteger al autor y a la creación.

Se echa de menos el sentir general de una sociedad que crea en la propiedad intelectual con la misma intensidad que en la propiedad sobre sus bienes materiales. Debe advertirse, además, que sólo la propiedad intelectual será la que, pase lo que pase, acabará revirtiendo siempre en dominio público y, por tanto, perteneciéndonos a todos.

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