Ley de Agencia. La indemnización por clientela. ¿Cabe incluirla anticipadamente en el porcentaje de las comisiones?

Por José Dominguez Leandro. Director del Departamento de Derecho de la Distribución y Franquicias de Ernst & Young Abogados.

En Breve: «La Ley 12/1992, de 27 de Mayo, sobre el Contrato de Agencia, vino a incorporar al ordenamiento español el contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, tipificando legalmente a este tipo de contratos, hasta esa fecha carentes de regulación propia y exclusiva, y, consecuentemente, regulando «ex novo» el citado contrato en nuestro ordenamiento jurídico. El autor concluye que no es recomendable, desde el punto de vista jurídico, establecer en los contratos de agencia estipulaciones que determinen que la retribución que el agente perciba durante la vigencia del contrato ya incluye la parte correspondiente a la futura indemnización por clientela.»

1.- Introducción

La Ley 12/1992, de 27 de Mayo, sobre el Contrato de Agencia, vino a incorporar al ordenamiento español el contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, tipificando legalmente a este tipo de contratos, hasta esa fecha carentes de regulación propia y exclusiva, y, consecuentemente, regulando «ex novo» el citado contrato en nuestro ordenamiento jurídico.

Dentro del contenido de esta norma, según las pautas establecidas por la Directiva antes citada, se vienen a regular los derechos y obligaciones de las partes de un contrato de agencia, siendo de destacar, por su singular relieve, la regulación establecida en materia de indemnizaciones debidas al agente en los casos de extinción del contrato.

Destaca dentro de dicha regulación, por las implicaciones económicas que, tanto para el agente como para el empresario principal, supone en la práctica, a la hora de poner fin y extinguir el contrato de agencia, la denominada por la propia Ley «indemnización por razón de clientela».

Regulación y consecuencias prácticas que suponen una protección para el agente, pero también claras cortapisas para el empresario principal, que, ante la necesidad de adaptarse al mercado, se ve en la imposibilidad de extinguir el contrato, a no ser que proceda a realizar un desembolso a favor del agente, que en muchos casos pudiera suponer la extinción de la propia empresa.

Así, el artículo 28 de la citada Ley viene a establecer los siguientes presupuestos para el nacimiento del derecho del agente y la obligación del principal al pago de la denominada indemnización por cliente:

1.1.- Nacimiento del derecho y de la obligación

A la extinción del contrato de agencia.

No todos los supuestos de extinción dan derecho a la indemnización por clientela, aunque, también es cierto, como veremos a continuación, son pocos los supuestos de extinción que no dan derecho a la misma.

Supuestos de extinción que dan derecho al agente a la indemnización por clientela:

· Por llegada del término de vencimiento del contrato en los casos de contratos con duración determinada.

· Por denuncia unilateral del empresario, en caso de contratos de duración indeterminada, formulada con un plazo de preaviso mínimo consistente en un mes de preaviso por años de vigencia del contrato con un límite de seis meses.

· Por resolución injustificada del contrato por parte del empresario – principal.

· Por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

· Por denuncia unilateral del contrato formulada por el agente basadas en incumplimientos del empresario, o fundadas en la edad del agente, su invalidez o enfermedad, sin que pueda continuar en sus funciones.

Supuestos de extinción que no dan derecho al agente a la indemnización por clientela:

· Por denuncia unilateral del contrato formulada por el principal basadas en incumplimientos del agente.

· Por denuncia unilateral del contrato formulada por el agente y que no esté basada en incumplimientos del empresario, o fundadas en la edad del agente, su invalidez o enfermedad, sin que pueda continuar en sus funciones.

· Por cesión, consentida por el empresario, del contrato de agencia, con sus derechos y obligaciones, a favor de un tercero, quien, dentro de los derechos en los que se subroga, se subrogaría en el derecho a la indemnización por clientela.

1.2.- Requisitos para la procedencia del derecho a la indemnización

La norma exige la concurrencia de dos requisitos alternativos y dos cumulativos, aplicables siempre y en todo caso a los dos alternativos:

Requisitos alternativos:

· Que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario; o

· Que el agente haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente del empresario al momento de la firma del contrato.

Requisitos cumulativos:

Y que en cualquiera de los dos anteriores casos:

· Su actividad como agente debe poder continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y

· Que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

1.3.- Cálculo y límite máximo de la indemnización

La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuere inferior.

2.- Planteamiento de la cuestión a analizar

Aunque en torno a la indemnización por clientela se podrían plantear infinidad de cuestiones, en estos breves párrafos vamos a analizar una cuestión que aunque no de excesiva polémica sí se ha planteado ante los tribunales en algunas ocasiones: ¿Es posible establecer en los contratos de agencia, concretamente en los pactos de retribución del agente, una estipulación que diga que la retribución que el agente perciba durante la vigencia del contrato ya incluye, la parte correspondiente a la futura indemnización por clientela?

3.- Análisis de la cuestión planteada

Hasta la fecha, la cuestión analizada no ha sido objeto de planteamiento en muchas ocasiones ante los tribunales, aunque como veremos, al menos, sí lo ha sido en una ocasión.

El planteamiento habitual en torno a la indemnización por clientela se ha basado más en la posibilidad de que el agente, en el momento de la firma del contrato o con carácter previo a la extinción del mismo, renuncie expresamente.

La validez de este tipo de renuncias se ha sostenido por sus defensores ante los tribunales sobre la base de los siguientes argumentos:

En opinión de los defensores de la validez de la cláusula de renuncia previa, la misma ha de ser considerada válida conforme a la libertad de pacto del artículo 1.255 de nuestro Código Civil, debiendo reunir los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para otorgar validez a la renuncia de derechos subjetivos – manifestación de voluntad personal, que no afecta a terceros, y que se produzca de forma clara, terminante, inequívoca y sin condicionamiento alguno, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, por virtud de la cual el titular de un derecho hace dejación personal del mismo.

Ahora bien, dicha argumentación adolece de un error de base, que el citado artículo limita la libertad de pacto, no permitiéndose aquellos pactos que sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y siendo la imperatividad de sus términos una de las características de la Ley de Agencia – […] cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa (Artículo 3.1 de la Ley de Agencia), no es posible pactar en contra de lo establecido en el artículo 28, accediendo a una renuncia previa al momento en que se devenga el derecho a la indemnización por clientela.

En este sentido se pronuncian diversas sentencias de nuestro alto tribunal al analizar las cláusulas de renuncia a la indemnización por clientela: «El motivo se desestima porque la renuncia contractual alegada es nula radical por ser contraria a la Ley. La denominada indemnización por clientela, regulada en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, Ley 12/1992, de 27 de mayo, tiene carácter indisponible por aplicación del artículo 3.1 de la propia Ley especial en el que se dispone que sus preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa, lo que no sucede respecto de dicha indemnización». «[…] la renuncia a la indemnización por clientela recogida en una de las estipulaciones contractuales incide en nulidad absoluta por ser contraria a norma imperativa y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil». Sentencia del Tribunal Supremo número 19/2003, de 27 de enero. Y en ese mismo sentido la sentencia del citado alto tribunal número 328/2003, de 7 de abril.

Por tanto, es asentada jurisprudencia la que declara la nulidad radical por contrario a ley de las cláusulas de renuncia a la indemnización por clientela previas al nacimiento del derecho, esto es, a la extinción del contrato de agencia.

Ahora bien, la cuestión que aquí nos planteamos no es la renuncia a la indemnización, sino la determinación de un pago anticipado de la misma, incluyendo esa indemnización dentro de la retribución que habrá de recibir el agente durante la duración del contrato.

En nuestra opinión, este tipo de cláusulas no son más que renuncias encubiertas a la indemnización por clientela, aunque se pretenda mantener la misma, envuelta en la retribución que recibe el Agente durante el contrato. Y, por tanto, si nos encontramos ante una renuncia, aunque encubierta, se le debe aplicar la renuncia radical que el Tribunal Supremo propugna para las mismas, por ser contrarias a ley, dada la imperatividad del artículo 28 de la Ley de Agencia.

En la única ocasión, conocida por nosotros, en la que se ha planteado ante los tribunales la validez de una cláusula de ese tipo, la Audiencia Provincial de Asturias, en su sentencia núm. 359/1999, de 9 de junio, acoge nuestra opinión, con argumentos bastante contundentes:

«se plantea una cuestión eminentemente jurídica, referida a la interpretación que deba darse a la cláusula 10ª, en la que se estipula que en la comisión pactada, se incluye el 0.5% destinado a compensar al actor de la indemnización por clientela que pudiera corresponderle con arreglo al artículo 28 de la Ley 12/1992». «[…] Es evidente que se trata de una renuncia a tal derecho, aunque se articule mediante una dicción que en apariencia la excluye, pues parece otorgarla anticipadamente, mediante sucesivas prestaciones periódicas, embebida en las comisiones devengadas, a lo largo de la relación contractual con el agente. Sin embargo, para demostrar que el percibo de la prestación es real, sería preciso determinar que dicho tanto por ciento constituye un plus, un exceso sobre las comisiones que de ordinario se pactan, sobre lo que no hay prueba, ya que de lo contrario resulta fácil idear un sistema idéntico o similar al expresado por la parte más fuerte en el contrato de agencia, para dejar al agente sin la indemnización que legalmente le podría corresponder. Pero otras razones fundamentan la conclusión contraria a la validez de la cláusula. En primer lugar la imperatividad de los términos de la Ley (art. 3), entre los que se encuentra el artículo 28. En segundo lugar, la consecuencia lógica a que da lugar un pacto cual el expresado, toda vez que se contempla en él el percibo de una indemnización que se desconoce si va a tener lugar, pues sólo se aplica en los supuestos previstos en el artículo 28 e incluso si va a exceder del límite legal, que se señala en el propio artículo 28 .3 de la Ley. Es decir, se halla supeditada a la captación de clientela por el agente, de ahí que no pueda saberse si procede hasta que se extinga el contrato, naciendo el derecho de la misma extinción y de otro lado, si el porcentaje discutido fuese en realidad una forma de abonar la indemnización, se desconoce al pactarlo si va a superar el máximo legal permitido y que en el caso enjuiciado se traduce en un resultado irrisorio y exiguo para el agente […] De ahí que lo estipulado, que encubre una renuncia, se hace sin conocimiento cierto de la efectividad y alcance de lo convenido, lo que invalida la cláusula, cual expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995».

4.- Conclusión

No es recomendable, desde el punto de vista jurídico, establecer en los contratos de agencia estipulaciones que determinen que la retribución que el agente perciba durante la vigencia del contrato ya incluye la parte correspondiente a la futura indemnización por clientela, pues de entrada se va a considerar claramente como una renuncia encubierta a dicha indemnización y, por tanto, una violación del artículo 28, de aplicación imperativa.

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