La valoración del daño por falta de consentimiento informado en la práctica médica

Por Javier López y García de la Serrana. Abogado y Doctor en Derecho. Secretario General de la Asociación Española de Abogados Especializados en R.C. y Seguro. Consejero de Hispajuris.

En Breve: «El Consentimiento y la Información necesaria para que éste tenga validez jurídica son ramas de un mismo tronco: la Autonomía de la persona. El Principio de Autonomía tiene su origen en el reconocimiento de la persona como ser individual, dotado de racionalidad y libertad, lo que la convierte en un ser diferente de lo físico, en fuente de moralidad y en ordenadora de todo lo que la rodea, para dirigirlo hacia su propio perfeccionamiento. Reconocer esto significó aceptar la dignidad del ser humano en sí mismo y no en relación a la posición que ocupara en la organización social, dignidad que es consustancial a la persona y que deriva hacia una consecuencia universal: todas las personas son igualmente dignas.

La aceptación de la dignidad de la persona basada en su capacidad de comprensión, de raciocinio, de juicio y en la voluntad libre o capacidad de elegir, ha llevado en la relación médico-enfermo a que sea el enfermo, siempre que su estado psicofísico lo permita, quien tome las decisiones que considere más favorables para su persona entre las alternativas diagnósticas y terapeúticas que se le ofrezcan.»

Nos encontramos aquí ante un tema plenamente de actualidad, tema sobre el que cada vez se escriben más artículos doctrinales y estudios bibliográficos y sobre el que los pronunciamientos jurisprudenciales despiertan un destacado interés. Igualmente, la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley 41/2002 de 14 de Noviembre), que entró en vigor el 15 de mayo de 2003, vino a suponer, sin duda, un nuevo instrumento para el estudio del llamado Consentimiento Informado. Con todo ello, en el presente artículo no pretendo más que hacer unos breves apuntes sobre lo que, personalmente, considero eje fundamental para la apreciación de una responsabilidad civil ante el incumplimiento del deber de información al paciente, así como del incumplimiento de la obtención por parte de éste de un consentimiento expreso; considerando que dicha cuestión fundamental se encuentra en el hecho de entender, que para apreciar dicha responsabilidad civil, realmente debemos partir de que existe una relación de causalidad entre el incumplimiento del médico ante su deber de información al paciente y el daño experimentado por éste.

Comenzamos analizando el contenido del tan mencionado deber de información al paciente y el consentimiento informado, desde la nueva Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Así, dicha Ley recoge en su artículo 2, como segundo principio básico de la misma que «Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.»

Y en igual sentido el principio básico sexto del mismo artículo establece que: «Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.»

Vemos así, que se parte como principio general del respeto al derecho de autodeterminación del enfermo, el cual sólo podrá ser efectivo si el profesional médico cumple correctamente con su deber de información al mismo, y ello con el objeto de que éste pueda formular, de forma fundamentada, su libre consentimiento para ser sometido a aquél tratamiento o intervención quirúrgica que requiera su estado de salud. Y ello entendiendo por consentimiento informado aquel que, tal y como define el artículo 3 de la citada Ley:

«Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud».

De este modo, el derecho de información del paciente se considera un derecho fundamental del mismo y como tal se regula en esta nueva Ley, donde se establecen los requisitos que deberá cumplir dicha información para que la misma pueda considerarse una información correcta, capaz de proporcionar al enfermo todos los datos suficientes para que éste pueda hacer un juicio valorativo sobre las consecuencias que pueden derivarse de su sometimiento o no al tratamiento o intervención quirúrgica que le ha sido propuesta. En esta línea, el artículo 4 de la LBAPIC regula el derecho de información sanitaria, estableciendo en su apartado primero que:

«Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.»

Continúa dicho artículo en su apartado segundo y tercero, ampliando dicho deber de información a todos aquellos profesionales médicos que intervengan mediante actuaciones asistenciales al enfermo, imponiéndoles además la obligación de transmitir dicha información de una forma que sea totalmente comprensible para aquél, ya que sólo de este modo cumplirá con el fin de que dicho enfermo conozca realmente el alcance del tratamiento que está recibiendo. Así, dicho texto legal establece:

«2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.»

Y entrando ahora de manera especial en la regulación del Consentimiento Informado, como manifestación del ejercicio de autodeterminación del paciente, la LBAPIC en su artículo 8, establece qué debemos entender por tal consentimiento, en qué forma debe prestarse según las circunstancias ante las que nos encontremos, frente a qué tipo de actuaciones médicas debe prestarse y cuáles son sus límites:

«Consentimiento informado:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.»

Con todo lo anterior, considero que esta Ley es un magnífico instrumento a la hora de la aplicación de la doctrina ya existente con anterioridad a la misma, sobre el tema del derecho de información del paciente y el consentimiento informado; instrumento que deberemos aplicar y desarrollar en la práctica diaria para conseguir así una interpretación jurisprudencial sobre determinados aspectos que esta Ley, como muchas otras normas jurídicas, no deja suficientemente claros.

En este sentido, existe una prolija jurisprudencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo que servirá de base para la interpretación de la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente, referida tanto a la obligación de informar de los profesionales médicos, como a los requisitos de prueba del consentimiento informado o la inversión de la carga de la prueba en estos casos, sirviendo de referente la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre de 2003, en la que se hace una compilación de la jurisprudencia existente al respecto: «las dudas o incertidumbres que haya generado la insuficiencia de prueba del consentimiento no pueden perjudicar a la parte que no tiene la carga de la prueba, sino justamente a la contraria, no otra que el demandado. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998, esta Sala mantiene que la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al Centro hospitalario. En el mismo sentido, la de 28 de diciembre de 1998, hace recaer la carga sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba. Igualmente, la Sentencia de 19 de abril de 1999, repite tal criterio y, por último, la de 7 de marzo de 2000, lo imputa al Servicio Nacional de la Salud. Todo facultativo -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1995- de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto».

Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006, entiende el cumplimiento de la obtención del consentimiento informado del paciente como una de las obligaciones que integran el cumplimiento de la «lex artis» por parte de los facultativos, estimando que «los requisitos exigidos para el efectivo cumplimiento del deber de obtención del consentimiento informado del paciente no se cumplen a través de la presentación al mismo de documentos tipo impresos en que no aparece particularizado su historial médico ni el proceso específico al que va a someterse». En este supuesto concreto se condena por la falta de consentimiento informado, ante el fallecimiento del paciente que fue sometido a tratamiento de litiasis mediante ondas de choque, y ello dado que éste prestó su consentimiento sobre un impreso sin mención del tratamiento a realizar, de la situación médica del enfermo y de los riesgos y posibles complicaciones de un tratamiento que no era urgente y podía ser renunciado.

El mismo ponente de la sentencia anterior, Seijas Quintana, vuelve a reiterar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006, los mismos argumentos de que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y que como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986), y ahora, con más precisión, con la Ley de la autonomía del paciente (Ley 41/2002), en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. En este sentido establece los requisitos de cómo debe prestarse el consentimiento informado: «Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aún cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas.» Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención, pues a él corresponde dicha decisión.

Sin embargo, este mismo magistrado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009, matiza que la falta de consentimiento escrito no determina la responsabilidad del centro médico ni la de los facultativos, si se acredita por otros medios que dicha información le fue proporcionada al paciente, dado que «el hacerlo por escrito garantiza la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que debe al menos <<quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte>>, como exige la Ley de 14 de noviembre de 2002; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas.»

Entrando por último a analizar las consecuencias de la falta de consentimiento informado, quiero tomar como punto de origen la opinión de que ante un supuesto de infracción del deber de información debida al paciente, se produce una imputación objetiva al médico infractor, del daño sufrido por aquél. Así, debemos entender que cuando el paciente es sometido a un tratamiento o intervención quirúrgica, de cuyo resultado se deriva un perjuicio para su salud del cual aquél no había sido informado, o lo había sido incorrectamente, dicho perjuicio debe ser imputado al médico que infringió su deber de información; y ello aún a pesar de que en el desarrollo de el tratamiento instaurado o la intervención realizada se haya empleado un correcto uso de la lex artis, ya que el objeto de protección aquí, no es otro sino el derecho del paciente a conocer cuáles son los riesgos, ya no sólo los más probables del tratamiento o intervención a la que va a ser sometido, sino incluso, «los riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia» , y en base a dicho conocimiento, decidir sobre su sometimiento o no al citado tratamiento o intervención quirúrgica. Por tanto, la relación de causalidad que debe establecerse aquí, une el incumplimiento del médico obligado a informar a su paciente, con el resultado que supone los daños provocados por el tratamiento o intervención a la que el enfermo es sometido. Y es que en este supuesto el médico priva al paciente de su derecho de autodeterminación, ejercitando una facultad que tan sólo pertenece al ámbito de la voluntad del enfermo, con lo que el resultado que se produce es la asunción por parte del profesional de todos los riesgos que entraña el tratamiento que instaura y por tanto, en consecuencia, de los daños que éste provoque.

Partiendo de esta premisa, es de la única forma por la cual podemos entender racional y objetivamente que un profesional que incumple su deber de información al paciente, responda de igual manera y, lo que es más importante, en la misma medida que uno que en su actuación médica, incumple el deber de aplicación correcta de la lex artis, aunque tampoco debemos olvidar que la falta de consentimiento informado constituye «per se» una mala praxis ad hoc, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 febrero 2004. Y es aquí donde enlazamos con la cuestión del quantum indemnizatorio: ¿Qué daños deben ser indemnizados? Actualmente existen dos posiciones, una resarcitoria que estima que se debe indemnizar por la totalidad del daño y otra reparadora, por la que se indemnizaría únicamente el daño moral derivado de la pérdida de la oportunidad de elección, al no ser posible establecer si el paciente conociendo esa información hubiera otorgado o no el consentimiento.

En la práctica, han sido ya muchas las sentencias dictadas por falta de consentimiento informado que han adoptado uno u otro criterio, siendo normalmente las resoluciones en vía civil las que se inclinan más por la posición resarcitoria por la totalidad del daño, en la que se indemniza en el 100% de la valoración dada a las lesiones sufridas, mientras que la sentencias dictadas en la jurisdicción contencioso-administrativa han venido optando por la reparación del daño moral por pérdida de oportunidad, indemnizando en un porcentaje (entre el 15 y el 50%) sobre la valoración de las lesiones sufridas, pero sin que sea en nada pacífica esta cuestión. Y muestra de ello es una de las últimas resoluciones dictadas en esta materia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, que aborda el tema de la cuantificación del daño causado por la falta de consentimiento informado, entendiendo que la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; desde esta perspectiva nuestro Alto Tribunal opta por moderar la suma indemnizatoria aplicando el art. 1103 CC al entender que «no debe equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico». Sin embargo considera que la suma de 10 millones de pesetas fijada por la sentencia de primera instancia, un 25% del importe reclamado por la actora, es insuficiente a la vista de los muchos padecimientos de la demandante subsiguientes a la intervención quirúrgica y pese a que esta intervención viniera indicada por la «cosartrosis izquierda evolucionada, incapacitante y dolorosa» que aquélla padecía, pues lo cierto es que, y eso es lo tenido en cuenta por el Tribunal Supremo, no se le dio la oportunidad de evitar el resultado optando por permanecer en su estado anterior, desde luego nada satisfactorio, o escogiendo a otro especialista, estableciendo que «en función de todo ello y computando por tanto algunos de los factores valorados por la sentencia de 21 de octubre de 2005 (rec. 1039/99), esta Sala considera procedente fijar la suma indemnizatoria en 20 millones de pesetas», es decir establece la indemnización en el 50% del importe reclamado por la actora, sin más argumento que los factores valorados por esa sentencia a la que hace referencia.

Sin embargo esa Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, a la que se refiere la anterior, no dio el 50 sino el 100% del importe reclamado por la actora como consecuencia de las cicatrices queloideas que le quedaron en el labio inferior y en el mentón a raíz de habérsele practicado una intervención consistente en tratamiento dermoabrasador con la finalidad de hacer desaparecer unas pequeñas cicatrices puntiformes provenientes de una depilación eléctrica realizada hacía algunos años, pero teniendo en cuenta que el indeseado resultado estético obtenido fue producto de la aparición de un queloide, tumor cicatrizal infrecuente, que depende sólo de la predisposición genética de la paciente y de imposible averiguación previa, de lo que cabe concluir que no puede imputarse al médico la responsabilidad del daño. Pero por el contrario, establece esta sentencia que resulta incuestionable la existencia de una infracción del deber de información, pues la cicatriz queloidea -poros abiertos- consiste en un tumor formado por el tejido fibroso que aparece en personas predispuestas genéticamente a producir excesiva respuesta tisular arte un trauma cutáneo, añadiendo: «La ciencia médica conoce tal posibilidad como consecuencia de una intervención, con independencia de la técnica quirúrgica utilizada, y el médico demandado no sólo, obviamente, conocía la misma, sino que incluso ya le había sucedido en un quehacer profesional con anterioridad, por lo que se añadía su propia experiencia personal. Se trata por lo tanto de un riesgo previsible, que, aunque muy improbable, lo que excluye la responsabilidad en la práctica de la intervención, no excusaba del deber de información, a cuyo efecto el médico podía, y debía haber hecho saber a la paciente la pequeña posibilidad de que ocurriera el suceso y su causa, para la misma, dentro de su autonomía, asumir el riesgo de las eventuales dificultades de cicatrización defectuosa.» Estimada la infracción del deber de información fija la cuantía indemnizatoria en la reclamada de diez millones de pesetas, para cuya ponderación toma en cuenta como factores determinantes «la entidad de la secuela producida, con su trascendencia tanto física como psíquica -neurosis de angustia-, condición de la paciente, edad, y sobretodo la parte del cuerpo especialmente visible (rostro) en la que se produjo el queloide, y la naturaleza de deuda de valor de la indemnización, cuyo importe se declara actualizado a este momento procesal, lo que supone la exclusión de intereses procesales y de cualquier otro índole hasta la fecha», lo que supone la aplicación de la doctrina valorista a este tipo de indemnizaciones, entendiendo que los intereses de demora sirven para la corrección monetaria de las obligaciones dinerarias incumplidas, por lo que los tiene por incluidos en la cuantía indemnizatoria.

Por tanto, la cuantificación del daño sigue quedando a discreción del juez, sin que hasta la fecha se hayan fijado parámetros claros en los que basarse, lo que genera grandes incertidumbres y aunque se ha hablado mucho de la necesidad de un sistema de baremación de daños médicos, análogo al ya consolidado sistema de baremos para valoración del daño en los accidentes de circulación, sin embargo las muy diferentes circunstancias que deben tenerse en cuenta en estos casos lo han hecho, al menos de momento, una quimera, por lo que la valoración los daños provocados ante un incumplimiento del consentimiento informado seguirá dejándose a la «imaginación» de los jueces, con el riesgo discriminatorio que esto supone. Y así, uniendo estas referencias sobre el contenido mínimo que debe cumplir la información suministrada por los profesionales médicos, a la concepción sobre cuál debe ser el fundamento último que justifique la determinación del quantum indemnizatorio por el incumplimiento de aquella obligación de informar, pongo fin a estas breves notas sobre el consentimiento informado, con las que tan sólo se pretendía aportar unos apuntes más sobre el estado actual de este interesantísimo tema.

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