La expansión de las leyes blandas (Soft Law)

EN BREVE: «Una nueva preocupación escala protagonismo entre los abogados: la necesidad cada vez mayor de conocer y seguir las leyes blandas (Soft Law), además de las normas tradicionales (Hard Law), Jurisprudencia y Doctrina. Aunque no es un fenómeno nuevo, la Soft Law muestra una notable expansión en los últimos años, especialmente en el ámbito de la empresa tras los escándalos financieros que salpicaron el inicio de siglo.»

El concepto de normas blandas o «Soft Law» no tiene unos contornos definidos. A nivel de Derecho Internacional Público se han encuadrado en él aquellos instrumentos que establecían obligaciones de medios a los Estados, llevándoles a verter sus mejores esfuerzos para alcanzar determinados objetivos, sin que existiese contenido obligatorio más allá de la buena voluntad declarada. La Soft Law, así entendida, resulta útil para ubicar a determinados Estados en la senda de consecución de ciertos objetivos, cuando no están en disposición de asumir directamente normas de cumplimiento obligado en relación con los mismos. Es precisamente este el sentido de algunas declaraciones de conferencias intergubernamentales y recomendaciones de organizaciones internacionales, cuya utilidad nos habremos cuestionado en alguna ocasión. Las Instituciones Europeas también han hecho uso de la Soft Law a través de declaraciones de la Comisión, comunicaciones y guías. En cualquier caso, es dudoso que esta concepción de la Soft Law sea fuente de Derecho Internacional, al carecer de profundidad obligacional.

A nivel nacional, el concepto de Soft Law se ha visto desde otra perspectiva. Inicialmente, se han considerado Soft Law los actos interpretativos de las regulaciones nacionales que realizan algunos de sus organismos, normalmente públicos, y que previenen a los administrados respecto de su posicionamiento ante determinadas materias. Aunque estos pronunciamientos pueden tener un gran impacto práctico en la aplicación de una norma, carecen de capacidad normativa y su aplicación puede ser cuestionada ante la jurisdicción.

En líneas generales, el factor distintivo de la Soft Law es su incapacidad natural de ser impuesta de forma coercitiva, a diferencia del Hard Law que hace de ello su hecho característico.

A partir de ahí, actualmente se aprecian tendencias que, con gran probabilidad, se consolidarán o incluso aumentarán con el transcurso de tiempo:

En primer lugar, el incremento de los organismos, tanto públicos como privados, que hacen uso de la Soft Law, no ya para interpretar normas, sino para establecer parámetros o guías de lo que consideran buenas prácticas. Cuanto mayor reconocimiento y difusión tiene el organismo que la emite, mayor presión social y miedo al daño reputacional respaldan el cumplimiento de la Soft Law. Esto conforma un modo de regular no basado en la coerción directa, sino en los perjuicios sociales o reputacionales que reportan a las organizaciones no adherirse a determinadas guías, con consiguiente impacto económico derivado. Conscientes de ello, los organismos públicos, especialmente, han visto en la Soft Law un modo de establecer directrices eficaces sin precisar recursos para compeler su aplicación. No obstante, a raíz de casos muy recientes, como el de la entidad sueca HB Bank puesta en liquidación por su órgano regulador nacional, se alzan voces críticas acerca de las capacidades reales de la Soft Law y, por lo tanto, la necesidad de trasladar contenidos a la regulación tradicional o, por lo menos, dotar a la administración de medios que le permitan una supervisión efectiva de los administrados en cuanto al cumplimiento de las directrices, guías o recomendaciones a las que voluntariamente se han adherido.

Relacionado con lo anterior, es cada vez más evidente que la Soft Law no produce efectos económicamente neutros ni en las organizaciones que voluntariamente se acogen a ellas, ni en las que no lo hacen.

Aquellas organizaciones que deciden voluntariamente cumplir con la Soft Law, quedan sometidas a sus guías, normalmente relacionadas con buenas prácticas, que no sólo deben acatar sino estar en disposición de demostrar. Todo ello supone para las empresas cargas administrativas y costes adicionales que, en ocasiones, les lleva a quejarse tanto de ello como del límite que se está imponiendo a su autonomía. Sin embargo, en contrapartida obtienen beneficios reputacionales y, en ocasiones, ahorros relacionados con la gestión. En España, por ejemplo, se constituyó en 2009 el Foro de Grandes Empresas que propuso un Código de Buenas Prácticas Fiscales, al amparo de las recomendaciones de la OCDE en cuanto a fomentar la coordinación entre empresas y Administración Tributaria. La Agencia Tributaria ha visto en ello la oportunidad de impulsar la transparencia de las empresas en el ámbito fiscal (lo que se conoce como «Tax Gobernance») a cambio de mayor seguridad jurídica y la agilización de formalidades en determinadas gestiones tributarias.

Aunque no está demostrado científicamente que el efecto neto entre costes y beneficios de la Soft Law se salde positivamente para las empresas, sí existe consenso de que se trata de una forma de regular las actividades empresariales por una vía más razonable y evolucionada que la coerción directa pura y dura.

Los códigos de buenas prácticas y reglas de buen gobierno corporativo dan lugar a multitud de ejemplos de Soft Law, que ganan trascendencia y repercusión cuanto mayores son los grupos de interés (los «stakeholders») de las organizaciones objeto de las mismas. De ahí que la Soft Law tenga cierta propensión a proyectarse sobre entidades cotizadas, pero también especialmente sobre entidades financieras a causa del número de depositantes. En este contexto se encuadran las recomendaciones impulsadas por el Comité de Supervisores Bancarios de Basilea y el Consejo de Estabilidad Financiera, muy centradas en los mecanismos internos de control de riesgos. No obstante, también se está expandiendo la Soft Law fuera de los sectores tradicionalmente regulados, y lo está haciendo a través de asociaciones sectoriales que establecen códigos de buenas prácticas referidas a su actividad, tratando de darles la mayor difusión posible, como sucede en el ámbito de la publicidad.

La conclusión es que la Soft Law, tal como ha evolucionado, reúne ventajas suficientes para garantizar su creciente utilización no sólo como forma cómoda y efectiva de regulación, sino también como elemento de gran valor interpretativo para jueces y tribunales. El gran reto radica en su identificación e incorporación en las herramientas de gestión del conocimiento al alcance de los abogados.

Autor: Alain Casanovas. Abogado. Socio de KPMG Abogados.

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