Secreto de las Comunicaciones: Derecho a no declarar contra sí mismo. Escuchas en los calabozos policiales. Prueba legítima salvo que los aparatos estén donde los detenidos se entrevistan con sus abogados (votos particulares)

Esta Sala en STS. 173/98 de 10.2 afrontó directamente el problema que presentan este tipo de comunicaciones cuestionándose la constitucionalidad y legalidad de la instalación de artificios técnicos en una celda, lo que se hizo para conocer las conversaciones entre dos presos preventivos, con la esperanza de obtener así la identidad de otra persona implicada en delitos de homicidio, violación y tenencia ilícita de armas, y en particular abordó el problema de si la autorización judicial para la instalación de aparatos de escucha y grabaciones, mediante aparatos en lugar cerrado, en concreto en una celda de prisión preventiva cumple la exigencia de previsión y reserva legal que legitima tal injerencia en el ámbito del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, y señaló que en principio, la distinción entre conversaciones telefónicas y cualquier tipo de conversación privada no es aceptada por el Tribunal Constitucional que destacó en sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, que «sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de <<comunicación>>, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes ) ajenos a la comunicación misma…» También las sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo sentencias de 18 de abril y 23 de diciembre de 1994, entre otras, han recogido que el art. 18.3 de la Constitución contiene dos partes completamente diferentes y diferenciadas: una primera, imbuída del carácter de defensa de los derechos fundamentales del individuo frente al Estado, afirma el derecho al secreto, plasmación singular de los principios declarados en el art. 10.1 de la Constitución Española -dignidad de la persona y afirmación del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden público y de la paz social- y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la intimidad, pero sin confundirse plenamente, ya que toda comunicación es para la norma fundamental secreta y sólo algunas, como es obvio, serán íntimas y privadas. A este Tribunal no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica -en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez- y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado.

Y aunque se aceptase la argumentación del recurrente de que la intervención se produce en los calabozos de la policía y a unos detenidos habrá que recordar que la LO. 1/79 de 26.9, General Penitenciaria, art. 51 y el Reglamento Penitenciario, Real Decreto 190/96 de 9.2, arts. 46 y 47, permiten que las comunicaciones orales (y escritas) sean intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial, mucho más cuando sea el propio Juez Instructor de la causa el que lo acuerde.

Y como ha destacado la sentencia de este Tribunal 245/95 de 6 de marzo de 1995, la sentencia 1283/1994, de 20 de junio, se refiere al artículo 51.2 de la Ley Orgánica General penitenciaria y que recoge, precisamente, que no deben confundirse las dos clases de comunicaciones que son de distinta naturaleza y vienen, por ello, a suponer regímenes legales claramente diferenciados. Dice así la sentencia del Tribunal Constitucional: <<Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LO.G.P. distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas-art. 51,1- con los requisitos que de forma resumida señala la STC. 175/97: persecución de un fin constitucionalmente legitimo y que esté previsto por la Ley, que la medida sea adoptada mediante resolución de la Dirección del Centro especialmente motivada; notificada al interesado, por cuanto debe tenerse en cuenta que la intervención tiene únicamente fines preventivos, no de investigación de posibles actividades delictivas para lo que se requeriría previa autorización judicial, por ello la mencionada notificación en nada frustra la finalidad perseguida y supone una garantía para el interno (SSTC. 40/97 de 24.11, 192/2002 de 28.19), y que sea comunicada al Juez de Vigilancia para que éste pueda ejercer el control de la misma.

Asimismo la intervención ha de ser idónea y proporcionada con el fin perseguido, y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales-art. 51,2-; la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51,5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según precisa el art. 51,1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51,2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario>>. La razón resulta clara, pues la intervención de la conversación de un interno y su Abogado defensor (o el Abogado llamado por aquél) realizada por la autoridad administrativa «es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales». Por ello la legislación penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumulativas para tal restricción el «supuesto de terrorismo» y «la orden de la autoridad judicial».

Pues bien, sí se permite al Director en la normativa penitenciaria mucho más al Juez de Instrucción a autorizar la grabación de las conversaciones entre detenidos en calabozos policiales, cuando su finalidad y su labor sea garantizar precisamente una pluralidad de valores en una sociedad democrática que no pueden desconocerse.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2010, nº recurso 11429/2009. Ponente Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre. A FAVOR DE: MINISTERIO FISCAL. www.bdifusion.es, Avance de Jurisprudencia.

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