La Acción Directa del Artículo 1597 del Código Civil y el Procedimiento Concursal

EN BREVE: En no pocas ocasiones se plantean colisiones entre la acción directa del subcontratista frente al dueño de la obra y los principios que rigen el concurso de acreedores cuando éste afecta al contratista principal. ¿Qué vía debe prevalecer? ¿Qué acreedor debe tener preferencia? Ante las dudas planteadas resulta necesario establecer unos criterios que doten de cierta, y razonable, seguridad jurídica a estas situaciones a la espera de su regulación legal, cuestión difícil, o del establecimiento de un criterio jurisprudencial unánime, que requerirá su tiempo. El autor concluye que parece mayoritario el criterio de la inmunidad de la acción directa del subcontratista frente al concurso del contratista.

1.- Antecedentes

No es necesario leer las estadísticas que publican los registros mercantiles sobre los concursos de acreedores para ser conscientes de que uno de los sectores más afectados por la situación actual de crisis es el de la construcción.

El desplome inmobiliario, junto con la importante retracción de la inversión en obra pública y privada, está produciendo un gran número de víctimas entre las constructoras. Consecuencia lógica de ello es que también se han visto arrastradas por estas crisis empresariales otras participantes en el proceso constructivo. Y es que éste, por la cada vez mayor complejidad y especialización exigida, rara vez se acomete por una sola mercantil sino que combina, junto a un contratista principal, otros subcontratistas del mismo que se ocupan de realizar fases y actuaciones específicas en la construcción.

Precisamente para proteger a esos subcontratistas, ciertamente bajo otra denominación, el Código Civil contempla, desde su redacción inicial, una acción directa que, para el caso de impago de su trabajo y de los materiales aportados, le permite dirigirse contra el propietario de la obra o comitente por las cantidades que éste adeude al contratista principal.

El auge del fenómeno de la subcontratación, unido al incremento de las crisis empresariales, ha producido un amplio uso, quizás no previsto por los autores del Código, de dicha acción directa.

Este desarrollo, sin embargo, encuentra problemas de encaje, inicialmente no resueltos con la regulación legal. En especial se plantea el problema de la colisión de derechos que se puede producir entre esta vía, beneficiosa para el acreedor- subcontratista, y el concurso de acreedores cuando afecta al deudor-contratista principal.

Y la cuestión es clara: ¿Qué debe prevalecer en caso de colisión: el 1597 del Código Civil o la regulación del concurso de acreedores? Como veremos, la cuestión es discutida, y discutible, inclinándose la doctrina y la jurisprudencia de forma mayoritaria a favor de soluciones intermedias.

2.- Características de la acción directa

El artículo 1597 del Código Civil se configura, sobre la base de la equidad, como una excepción al principio general de la relatividad de los contratos que establece el 1257 del mismo texto legal. En virtud de la misma, los trabajadores, los proveedores y los subcontratistas de una obra se pueden dirigir directamente –de ahí el nombre de «acción directa»- contra el comitente o dueño de la misma.

Características de esta acción directa son:

-En primer lugar, que no es una variante de la acción subrogatoria que contempla el artículo 1.111 del Código Civil. El subcontratista no ejercita los derechos del contratista principal sino un derecho propio en su nombre e interés.

-La legitimación para su ejercicio corresponde:

– La activa: La jurisprudencia ha realizado una interpretación amplia de la literalidad del 1597 incluyendo a los que ponen el trabajo (entendido no en sentido laboral), los que aportan materiales (vendedores y suministradores) y los subcontratistas.

– La pasiva: Al comitente o dueño de la obra, figura que se ha venido identificando con la del promotor. Mayores problemas y dudas plantea atribuir esta legitimación pasiva al Project manager, en los supuestos de múltiples subcontratistas en cascada; y en los casos de «paquetización» si bien parecería razonable defender una solidaridad entre todos los comitentes.

-Su ejercicio no excluye el que se pueda dirigir la correspondiente acción contra el contratista principal. La existencia de una solidaridad, aunque impropia, y la configuración del derecho del subcontratista como propio, evita que exista un litisconsorcio pasivo necesario entre el contratista y el comitente.

-Aparte de los anteriores, son requisitos para su ejercicio:

– Que el crédito que se reclame esté vencido, sea líquido y exigible; criterio no compartido por algún autor. En supuestos de insolvencia del contratista principal, debe de entenderse que se produce el vencimiento anticipado del mismo.

– El crédito del subcontratista debe derivarse de un contrato de obra a precio alzado y no fijado por unidad de medida o administración.

– El crédito del contratista frente al comitente debe existir al tiempo de la reclamación siendo su importe el máximo que se puede reclamar por el subcontratista.

En cuanto a la prueba de la extinción o inexistencia del crédito, se entiende que debe de corresponder al dueño de la obra.

-Se puede ejercitar extrajudicialmente, por medio del oportuno requerimiento, o judicialmente, a través del procedimiento correspondiente.

En definitiva, nos encontramos con una acción independiente, dotada de características propias que, por razones de equidad y justicia, establece un régimen específico de reclamación a favor de los que aportan trabajo y/o materiales a una obra ajustada a tanto alzado.

3.- Colisión con la regulación del Concurso de Acreedores

Desarrolladas brevemente las características de la acción directa del 1597 del Código Civil, cabe preguntarse qué consecuencia tendrá en la misma, la producción de una situación concursal. Obviamente, nos estamos refiriendo al concurso del contratista principal y no al del comitente o dueño de la obra cuya consecuencia, la sujeción del crédito al procedimiento, no deja duda alguna. En definitiva, lo que se plantea es la inmunidad o no del crédito del subcontratista frente al concurso del contratista principal.

Ciertamente, en la regulación contenida en la normativa concursal, existen diversos preceptos y principios que, al menos prima facie, parecen entrar en colisión con dicha inmunidad. Así, cabe citar:

-El principio de unidad legal que establece la exposición de motivos de la Ley Concursal.

-El principio de universalidad consagrado en el artículo 76 que incluye en la masa activa del deudor «todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor». En el lado pasivo, el 84.1 incluye en la masa pasiva «los créditos contra el deudor común» que no sean de la masa y el 49 integra en dicha masa «a todos los acreedores del deudor».

-El artículo 89.1, que en su apartado segundo rechaza expresamente la admisión en el concurso de «privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta ley».

No es de extrañar que con este bagaje de artículos y principios, no sea escaso el número de autores, y que existan algunas sentencias, que rechacen la inmunidad de la acción directa frente al procedimiento concursal.

Por ello, si la cuestión no era prácticamente debatida, bajo la regulación anterior de la suspensión de pagos y la quiebra, donde el criterio muy mayoritario era el favorable a una inmunidad, al menos parcial, ahora con la ley concursal existe un mayor equilibrio entre ambos criterios.

Lo anterior no obsta para que me incline a favor de admitir, con la mayoría, dicha inmunidad aunque no absoluta, si bien, ciertamente algunos autores y sentencias han defendido la inexistencia de limitación alguna.

4.- Preferencia de la acción directa sobre el procedimiento concursal

Al día de la fecha, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia sigue siendo, en principio, el reconocer la inmunidad de la acción del 1597 del Código Civil frente al procedimiento concursal. Ahora bien, la inmunidad que se reconoce no es absoluta sino limitada temporalmente.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia más extendidas, si bien admiten un cierto nivel de protección y preferencia de la acción directa, lo hacen sólo hasta el momento en que se produce la declaración de concurso del contratista principal. Conforme a esta opinión, si el subcontratista hubiera ejercitado judicial o extrajudicialmente su acción directa con anterioridad a la declaración del concurso ésta debe de prevalecer.

La lógica de esta argumentación es clara y razonable: hasta el momento de dicha declaración no existe masa activa, ni pasiva, del concurso. Por ello, si con anterioridad a dicho momento temporal se ha ejercitado la acción directa, se habrá producido un desplazamiento de la deuda del contratista principal desde su patrimonio al del subcontratista. Sólo con posterioridad a dicho momento es cuando los acreedores quedan sujetos a la eficacia, y a los efectos, del procedimiento concursal.

En línea con esta argumentación cabe señalar que el artículo 76 de la Ley Concursal al consagrar el principio de universalidad de la masa activa incluye en el patrimonio del deudor los bienes e integrados «a la fecha de la declaración del concurso».

Por su parte, el 49 incluye en la masa pasiva a todos los acreedores del deudor «declarado el concurso».

Como digo, éste es hoy por hoy el criterio mayoritario sin perjuicio de que no esté totalmente consolidado. Y, desde luego, parece una solución razonable que trata de combinar los principios fundamentales del procedimiento concursal con los que rigen la acción directa.

5.- Dos últimas cuestiones

Antes de llegar a las conclusiones, cabe plantearse dos cuestiones finales:

-En primer lugar, si se puede asimilar a la declaración de concurso la comunicación previa que regula el artículo 5.3 de la Ley Concursal tras el Real Decreto 3/2009. Entiendo que la respuesta debe de ser negativa y que la comunicación del 5.3 realizada por el contratista principal no impide el ejercicio de la acción directa. Y ello, por tres razones:

– Primera, porque esa comunicación tiene única y exclusivamente dos efectos: suspender la obligación del deudor de solicitar el concurso y bloquear las solicitudes formuladas por acreedores.

– Segunda, porque hasta el momento en que se produzca la declaración, no existe ni masa activa ni pasiva y el deudor puede disponer libremente de sus bienes.

– Y, finalmente, porque la dicción del artículo 22.2 de la Ley Concursal, al establecer que la solicitud de concurso se entenderá hecha a cuando se produzca la comunicación previa, debe entenderse limitada, como el propio precepto y su encuadre determinan, a los efectos exclusivos de declarar el concurso voluntario o necesario.

-También se plantea cómo articular procesalmente el ejercicio de la acción directa. Aunque existe algún pronunciamiento discrepante parece que no cabría la acumulación de la acción directa con el concurso en contra de la regla general del artículo 51 de la Ley Concursal. El hecho de que se trate de procedimientos dirigidos contra distintas entidades o personas hace razonable defender la imposibilidad de la acumulación.

En cuanto a la posibilidad de que el subcontratista acreedor comparezca en el procedimiento concursal solicitando que se le abone su crédito, si éste hubiera sido previamente satisfecho por el comitente al contratista, parece que, en todo caso, dicha carga correspondería al dueño de la obra condenado en el procedimiento en que se ejercite la acción directa. Cuestión distinta es cuando ambas partes, subcontratista y comitente, estuvieran de acuerdo en la existencia y exigibilidad del crédito en cuyo caso no debería de haber obstáculo.

6.- Conclusiones

Resumidamente, podemos concluir que parece mayoritario, y razonable, el criterio de la inmunidad de la acción directa del subcontratista frente al concurso del contratista siempre que se ejercite antes de la declaración de éste.

Evidentemente, cuestión previa es que se den los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para que dicha acción se pueda ejercitar.

La existencia de la comunicación previa el 5.3 de la Ley Concursal no debe modificar este criterio favorable al momento de la declaración.

En cuanto al ejercicio de la acción, cuando ésta sea factible, deberá hacerse en el correspondiente procedimiento y no dentro del concurso.

Autor: Manuel Bellido Mengual (Caveat Abogados)

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