El Notario como Testigo en el Procedimiento Civil

En breve

El notario tiene el deber de guardar el secreto de cuanto conoce por razón de su oficio. Su declaración en calidad de testigo en un proceso civil es contraria a su estatuto funcionarial profesional que se manifiesta en el «secreto del protocolo» y que se extiende a todo cuanto conoce o hace el notario fuera del instrumento público pero como consecuencia del mismo. Por tanto, cuando sea citado como testigo por razón de su oficio deberá excusarse en los términos que establece la vigente ley procesal.

El Notario como Testigo en el Procedimiento Civil

El notario es el funcionario público autorizado para dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales (art. 1 de la Ley del Notariado (LN)). A él se confía el ejercicio de la fe pública en el ámbito extrajudicial (art. 3 del Reglamento Notarial (RN)) dotando, con su intervención, de autenticidad y forma legal solemne a los actos jurídicos privados en aras de la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas privadas.

Pero el valor de la fe pública notarial y su eficacia fuera y dentro del proceso sólo se entiende partiendo de la base de la doble configuración del notario como funcionario público y como profesional del Derecho. En este sentido el vigente art. 1 del RN, en la redacción última aprobada por RD 45/2007, de 19 de enero, precisa que:

Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y alcanza un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos; b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más apropiados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar.

El carácter funcionarial del notario se vincula a la fe pública que se le atribuye, conviviendo con el carácter profesional de su misión privada de velar por los intereses de los particulares, porque como dice Rodríguez Adrados «aquellos intereses públicos consisten principalmente en que estos intereses privados se inserten en el Ordenamiento, con la mayor seguridad, eficacia y justicia posibles.»

Este doble carácter, inescindible, de la función notarial se proyecta en la esencia de la actuación del notario y se manifiesta en el resultado de esa actuación: el documento notarial, también llamado instrumento público, por él redactado y autorizado «conforme a las leyes». El notario ha recogido la voluntad negocial de las partes, la ha interpretado e informado, comprobando su adecuación al ordenamiento jurídico y plasmando todo ello en el instrumento público que el propio notario redacta y autoriza, recogiéndose en él el consentimiento de los otorgantes, al negocio y al documento (arts. 17.1 LN, y 147 RN).

Por otra parte, la prueba en el procedimiento civil es la actividad procesal de las partes tendente a crear una determinada apariencia a los ojos del juzgador. A su vez, la prueba testifical es uno de los medios que puede utilizar la parte cuando se sirve de personas con la finalidad de concretar la certeza de un determinado hecho.

Aunque la proposición -con la excepción de lo establecido en el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)- y práctica de la prueba corresponde a las partes, debe estar dirigida por el juez en todo momento, pues el objeto de la prueba no puede ser otro que aquellos hechos que siendo controvertidos, puedan tener incidencia en la resolución del pleito. Por tanto, quedan exentos de práctica de prueba los hechos admitidos y no precisarán prueba alguna los hechos notorios.

Para que una prueba llegue a practicarse es necesaria su previa admisión. Por tanto, lo primero que debe valorar el juez es la utilidad, pertinencia y licitud de la prueba propuesta. Y de este modo será inadmitida la que pueda tildarse de inútil, impertinente o ilícita.

Dejando de lado el resto de medios de prueba existentes en nuestro derecho voy a centrarme en la prueba testifical que, como ya he dicho, es la actividad procesal que provoca la declaración de un sujeto sin ser parte en el procedimiento. Así, el artículo 360 de nuestra Ley procesal 1/2000 dispone:

«Las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio.»

Una vez que el testigo ha sido citado, tiene la obligación de comparecer con riesgo de multa en caso de incomparecencia (art. 292 LEC). Pero ¿qué ocurre cuando el testigo citado es un notario?

Cuando se cita a un notario para declarar como testigo en un juicio civil, tan sólo caben dos supuestos: a) que sea citado como particular (porque ha presenciado un accidente de tráfico, por ejemplo), en cuyo caso ninguna particularidad deberá recaer sobre él; o, b) que sea citado para que declare sobre el contenido del instrumento otorgado, o bien sobre determinados actos anteriores o posteriores de los que tenga conocimiento por razón de su cargo. Es en el supuesto b) cuando es necesario distinguir ambas posibilidades.

En el primer supuesto, o sea, si es citado a declarar acerca del documento otorgado debemos estudiar el valor del documento notarial. En nuestro sistema notarial primitivo la necesaria presencia del notario en el proceso civil era una consecuencia lógica de la ausencia de escritura matriz. El notario redactaba cartas que entregaba a los interesados, y a lo sumo se quedaba con notas de aquellas, sin valor ni trascendencia jurídica alguna. Por esta razón el escribano estaba obligado a declarar en juicio para probar la carta que había autorizado y que posteriormente era impugnada en forma. Por tanto, el documento notarial no hacía prueba por sí mismo y, lógicamente la existencia y contenido de la carta requería el testimonio del notario ante el juez, si bien es cierto que dicho testimonio tenía mayor valor y eficacia que la declaración de otros testigos.

Así, se comprueba que el derecho notarial primitivo nada tiene que ver con el actual, en el que el instrumento notarial es un documento auténtico y, como ha afirmado Núñez Lagos, hace prueba por sí mismo. Además, como ha matizado Rodríguez Adrados, prueba su autoría por sí mismo y por sí solo (a diferencia del documento privado, en el que la paternidad auténtica deriva de su reconocimiento legal). Esta autenticidad tiene efectos en todos los ámbitos, mientras que por sentencia firme -en procedimiento penal o civil- no sea declarada la falsedad de la autoría.

En relación a este asunto existe un interesante estudio realizado por el notario Rodrigo Tena (publicado en ensayos de actualidad de escritura pública en 2003) en el que profundiza en el concepto y valor del documento notarial, y dice:

«El diseño que la Ley ha hecho del notario, configurándole de una determinada manera e imponiéndole toda una serie de obligaciones, tiene su natural corolario en la eficacia que atribuye al documento por él autorizado […] su eficacia legitimadora, su eficacia probatoria, su eficacia ejecutiva, su libre acceso a los registros […] toda esa eficacia privilegiada se apoya en la función que el notario desarrolla, ahí donde le ha puesto el legislador […]».

En nuestra actual legislación, el documento notarial que circula y que los particulares tienen en su poder es una copia que se corresponde de forma exacta con su matriz, correspondencia que, en caso de ser impugnada, deberá ser probada mediante el cotejo de la copia con la matriz. Esta autenticidad formal hace improcedente que el notario tenga que ratificar ante el juez la copia que por él expedida se aporte al procedimiento, sin perjuicio de su posible impugnación por falsedad o del pertinente cotejo con la matriz que garantiza la integridad y correspondencia exacta de dicha copia con su original.

Pues bien, en este primer supuesto es inadmisible la citación del notario, quien no tiene nada que añadir a lo que ya consta en el propio instrumento que ha otorgado. Y así, con la autorización del instrumento termina toda la actuación notarial que no sea la de conservación y reproducción. El documento queda sustantivizado, objetivado, sin dependencia alguna respecto de su autor.

Y así, en palabras del notario Pérez Sanz: Porque el documento notarial es la única y total expresión de la actividad notarial, puede decirse con rigor y verdad que el notario habla por medio de los documentos que autoriza. Por ello carece de sentido que se pida al notario que testifique sobre el documento que ha autorizado. Es más, la intervención testifical del notario en el proceso relacionado con el documento que autorizó daría lugar a la infracción de dos deberes sagrados: el de secreto profesional y el de imparcialidad con todos, incluso con los terceros (art. 147 RN), como analizaremos más adelante.

Las leyes y los reglamentos apoyan también esta tesis: los documentos públicos autorizados por notario gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (art. 17 bis (LN) y 143 (RN)). Y esta fe pública está sometida al control judicial por cuanto el documento puede ser impugnado por falsedad o nulidad. Pero eso es tema distinto, pues nuestro estudio se centra en la pretensión de los abogados de que los notarios intervengan en el proceso como testigos.

Así pues, centrando este estudio en esa posibilidad y en los procesos civiles (pues en los penales es indudable el deber de atender el mandato judicial encaminado a obtener el testimonio judicial del notario respecto de hechos relacionados con el documento que autorizó) normalmente se pedirá testimonio al notario citándole a declarar como testigo en el proceso de que se trate. Aunque también es cierto que en ocasiones se sustituye este testimonio personal por la petición de un informe escrito, llamado certificación, relativo a los hechos que ocurrieron en su presencia al autorizar un instrumento público o los documentos que se le aportaron o se generaron como previos o preparatorios a dicha autorización, ciertamente estos informes escritos poco o nada tienen que ver con la prueba testifical que se desarrolla por los cauces y trámites que regula la LEC, pero, siendo su objeto similar al del pretendido testimonio oral, cabe extender a los mismos las conclusiones a que lleguemos respecto de éste.

Pero en todo caso el hecho de testificar se ha producido o desarrollado en el ejercicio de la actividad propia del notario en su doble e inescindible proyección funcionarial-profesional. Y esta actividad está fundamentada por el deber de secreto profesional que la preside. Tamayo, con precisión, nos dice al respecto que el deber de secreto profesional que incumbe al notario abarca la total relación entre el notario y su cliente, desde el deber de consejo y asesoramiento hasta la autorización o no del documento y es una consecuencia obligada de la relación de confianza que tiene toda relación profesional y del propio «status» profesional.

Por ello, el antiguo art. 1.247, 5º del Código civil (CC) consideraba inhábiles para ser testigos «los que están obligados a guardar secreto, por su estado o profesión, en los asuntos relativos a su profesión o estado», principio recogido en el actual art. 371 de la LEC, aunque ahora no se habla de inhabilidad, sino de exención del deber de declarar que sienta el art. 292 del mismo texto legal, exención que se reconoce a quienes tienen el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, bien por su estado (sacerdotes católicos) o profesión (médicos, abogados, periodistas, funcionarios públicos en el desempeño de su cargo).

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de plantearse el problema de las declaraciones testimoniales de notarios en juicios civiles. La Resolución de 31 de mayo de 2000 resolvió un expediente de queja presentado por la expedición por un notario, en virtud de resolución judicial, de una certificación en la que informaba de determinados extremos ocurridos con ocasión de la autorización de un instrumento público, pero no recogidos en el mismo. El Centro Directivo, para resolver acerca de la procedencia de la queja, parte de precisar las distintas formas documentales propias de la intervención notarial (copias y testimonios en sus distintas especies o variedades), reconociendo que el Reglamento Notarial no se refiere a estas certificaciones, por lo que concluye que en la expedición de una certificación no está actuando como notario, sino como testigo, actividad cuya valoración, a efectos de posible corrección disciplinaria, queda al margen de las competencias que a la Dirección General respecto del notario funcionario. Con escaso rigor afirma que se trata de una actividad «no profesional del notario» cuando debiera decir «no propia de la actividad del notario como funcionario público» y ajena a la misión de dar fe que la caracteriza, pero matiza su error cuando afirma que en el caso que se le plantea no es el momento de enjuiciar la procedencia o no de esa declaración testifical sobre aspectos conocidos a través de la actuación profesional, pero que no han tenido reflejo en el documento público autorizado con cita expresa de los arts 117-3 y 118 de la Constitución Española y 1.247. 5 del Código Civil (actualmente derogado), que, como hemos visto, hacía mención del deber de secreto profesional.

Una recta interpretación de esta Resolución permite precisar dos ideas fundamentales que deben presidir la pretendida declaración testifical del notario en el proceso civil.

1. Cuanto se refiera al instrumento público autorizado por el notario, está regido en la forma y en el fondo por la legislación notarial, forma parte de su estatuto profesional-funcionarial y tiene como límite el propio documento, que, como hemos afirmado, se prueba por sí y prueba por sí. La actividad del notario tiene como objeto y límite la expedición de copias o testimonios del instrumento público autorizado que se conserva original formando protocolo. Esta expedición está legalmente regulada por el superior principio del secreto del protocolo, de forma que queda limitada a la existencia de un interés legítimo cuyo control corresponde por ley al notario, si bien la decisión denegatoria podrá ser recurrible ante la Dirección General de los Registros, que en caso alguno podrá ser estimada como desacato al juzgador que resolvió su petición.
2. Cuanto se refiera a actos o documentos ajenos al instrumento público -aunque hayan tenido relación previa, simultánea o, incluso, posterior a la autorización de éste- queda al margen de la función pública y de la legislación notarial, pero en cuanto el notario haya tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su función asesora y fedataria debe quedar amparado por su obligación de respetar el secreto que preside las relaciones con quienes reclaman su ministerio, obligación que conforme al art. 371, 1 de la LEC le exime del deber de comparecer en el juicio o vista.

La presencia del notario como testigo en el proceso civil es contraria a su estatuto funcionarial profesional. El notario tiene el deber de guardar el secreto de cuanto conoce por razón de su oficio.

El deber de secreto, cuando la actuación notarial se ha plasmado en un instrumento público, se manifiesta en el secreto del protocolo.

A todo cuanto conoce o hace el notario fuera del instrumento público se extiende el deber de secreto que como jurista y profesional incumbe igualmente al notario.

Por todo ello parece lógico que el notario, intimado a ser testigo en un determinado proceso civil por razón de un documento que autorizó, se excuse en los términos previstos en la LEC. Y si no se excusa, ha de saber que su testimonio tiene que respetar los límites del deber de secreto profesional que le incumbe y atenerse a las posibles responsabilidades en que pueda incurrir por haberlo quebrantado.

A pesar de los términos en la redacción del art. 292.1 LEC, por las razones expuestas, consideramos que el juez directamente, sin previa excusa del notario, deberá declarar la inadmisión de la declaración testifical propuesta, y ello incluso antes de que el notario manifieste su excusa.