Notas explicativas de la querella contra el Juez Garzón

EN BREVE:  Los arts 446 y 447 del CP tipifican el delito de prevaricación, en su modalidad de dolosa o culposa, que se imputa a Jueces y Magistrados. El art. 446.3. exige, para integrar el tipo, que la resolución sea injusta y dictada a sabiendas, y el art. 447 degrada la parte subjetiva, al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta.

1.- El tipo del delito de prevaricación.

Para la jurisprudencia penal, la existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente a la ley, art 117 CE.

Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos. La independencia del poder judicial se legitima democráticamente porque el juez solo aplica la ley creada por el Parlamento. Esta construcción tiene hondo fundamento en todos los textos que legitiman la función jurisdiccional desarrollada por los jueces.

El juez es custodio de la ley y legítima su función en cuanto aplica la voluntad del Parlamento expresada en la norma. Así, la función judicial consiste en la resolución de conflictos de manera vinculada con la realización del ideal de un Estado de Derecho, es decir la vigencia efectiva de las leyes.

Esta tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos.

Para la jurisprudencia, la cuestión de la responsabilidad penal del juez. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino al juez, y es en estos casos donde se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal del juez como «correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia».

La respuesta de las legislaciones a los abusos de los jueces en el ejercicio de sus funciones se afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la prevaricación. A través de los delitos de corrupción (delitos de cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha, mas que la injusticia de la resolución, es la venta de la misma resolución, lo que hace presumible su injusticia. Los delitos de cohecho, soborno, no sólo perjudican la imagen del juez independiente, también la del juez vinculado únicamente al imperio de la ley como requisito esencial del Estado democrático de Derecho.

El Código penal español tipifica esta responsabilidad en el art. 426 como delito de cohecho y castiga no sólo al Juez que exige, acepta o se hace prometer una ventaja determinada, sino también al particular no funcionario que admite la exigencia, ofrece o promete la ventaja. El núcleo esencial de este tipo penal radica en el peligro de una aplicación indebida del Derecho. El legislador se desentiende de si el Derecho estuvo bien o mal aplicado, le basta con el peligro que supone la recepción o la aceptación de los presentes y el daño efectivo a la imagen a la Administración de Justicia.

Los modelos de tipificación son varios: la prevaricación recogida en el Código penal español con tres figuras, la acción de dictar resolución injusta (art. 446) que extiende la negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso (art. 449), punibles con dolo o culpa (art. 447). Las distintas tipificaciones tienen su fundamento común en el hecho de «torcer el derecho».

Ahora bien, para diferenciar estas conductas de las que suponen falibilidad humana, se han propuesto, por parte de la Jurisprudencia, diversos criterios.

Desde una formulación subjetiva, el juez el juez ha prevaricado o abusado de su función al favorecer o perjudicar a alguna parte del proceso cuando aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable, en contra de la interpretación del Derecho que él mismo asume pero de la que se aparta. Esta concepción ha sido rechazada puesto que los ciudadanos están sujetos al ordenamiento y no a la convicción del juez.

Objetivamente, por el contrario, se afirma que la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho objetivo, y se entiende que existe el quebrantamiento cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles, independientemente de la convicción del juez, no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable.

Ver el texto íntegro del artículo en el documento adjunto.

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