Cómo hacer del acta de mediación un titulo ejecutivo

I. Aproximación a las futuras leyes de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje.

La incorporación al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha servido para encauzar el impulso que en España reclaman los sistemas alternativos de resolución de conflictos. La premisa de este proceso está en asumir que no seremos capaces de modernizar la Administración de Justicia si no se reconduce su actual y desmesurada carga de trabajo a un número razonable de asuntos. Y para ello es preciso proporcionar a una sociedad que está bien preparada para su asunción mecanismos que permitan a los ciudadanos o empresas arreglar sus controversias sin necesidad de acudir a los tribunales.

Los trabajos desarrollados por el Ministerio de Justicia que se ceñían inicialmente a la transposición de la norma de la Unión Europea mediante la aprobación de una ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles no tardaron en extenderse a la introducción de determinadas mejoras en la reciente Ley de Arbitraje del año 2003. Unas propuestas que han terminado por plasmarse en los dos anteproyectos de Ley que aprobó como informe el Consejo de Ministros del pasado 19 de febrero, acompañados de otro más que, con carácter orgánico, introducirá los ajustes que las futuras leyes necesitarán de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Mediación y arbitraje constituyen dos ámbitos de reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes y su capacidad (madurez) para resolver por sí mismos un conflicto en su relación o bien someterse a la decisión de un tercero que carece de la condición de autoridad pública. Sobre todo en lo que a la mediación se refiere y en la que nos vamos a centrar aquí, estos años hemos asistido a su auge en distintos ámbitos, sin que ello siempre haya ido acompañado de alguna normativa específica, lo que puede hacer dudar de que esta normativa sea o no imprescindible.

La respuesta a esta necesidad de regulación vendrá dada, dejando ahora al margen la obligación de cumplir con los compromisos derivados de nuestra participación en la Unión Europea, por la necesidad de ofrecer a los ciudadanos la oportunidad de arreglar controversia que puedan surgir entre ellas mediante un instrumento que ofrezca prácticamente los mismos efectos que una sentencia de un tribunal.

2. La mediación capaz de llevarnos a un título ejecutivo.

Asumido ese reto, la futura regulación no podía limitarse a engarzar el instituto de la mediación con el plano procesal o a prever la mera elevación a escritura pública del acuerdo de mediación en la forma que prevé el artículo 1279 del Código Civil. Esas fórmulas ya existen y no precisaban de una ley. Se trataba de que la mediación desembocara en un acuerdo susceptible de ser título ejecutivo.

El logro de ese propósito exigía lógicamente ajustar varias piezas de la mediación, que se concretaron en la exigencia de unos requisitos para el mediador, tanto en la forma que incide en el desarrollo de aquélla como en su relación con las partes afectadas, y el establecimiento de unos principios y de unos “hitos” que permitieran constatar que efectivamente se ha llevado adelante el procedimiento querido por la ley.

De lo anterior se desprende que muchas formas de mediación que ya se llevan a cabo o pueden tener lugar en el futuro quedarán al margen de la nueva regulación, que no las prohibirá ni impedirá, simplemente no estarán bajo su cobertura y la ejecutividad de los acuerdos que se alcancen en ellos resultarán excluidos de la producción de los efectos de la ley anteproyectada.

A) El papel del mediador.

Para llegar al acuerdo de mediación que regula la Ley se requiere contar con un mediador que se encuentre inscrito en el Registro de mediadores e instituciones de mediación, cuya gestión corresponderá al Ministerio de Justicia. El anteproyecto de ley prefigura la información que se contendrá en este Registro y que pasan por la indicación de su experiencia y formación, si actúan dentro o al margen de una institución de mediación y el tipo de mediación que lleven a cabo. De esta forma la ley elude el requisito de exigir una titulación o formación específicas, sin perjuicio de la exigencia general de titulación de grado universitario de carácter oficial o extranjero convalidado, que con facilidad entraría en conflicto con los nuevos requisitos de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, ya incorporada al Derecho español por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al ser susceptibles de ser interpretados como trabas al acceso de una actividad.

La exigencia de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente configura un mediador que asume la obligación profesional de indemnizar a las partes o a una alguna de ellas los perjuicios que les irrogue el incumplimiento de sus deberes legales. Se podría afirmar que este requisito es un “aviso” acerca de la idoneidad que se exige y espera del mediador, llamado a llevar a cabo una mediación eficaz, imparcial, neutral, con respeto a los principios de la norma. El Anteproyecto apuesta decididamente por un mediador “activo”, que, partiendo de su deber de asegurar la igualdad y equilibrio entre ambas partes, busque el acercamiento de sus posiciones y que, cuando constate la imposibilidad de que la mediación produzca acuerdo o acercamiento alguno entre las partes, ponga fin al procedimiento.

B) Los principios de la mediación.

De los principios que informan la mediación de desprende las obligaciones que corresponden a las partes y al propio mediador. La voluntariedad más que a la libertad de las partes de iniciar el procedimiento de mediación, pues esta no existirá cuando la ley procesal exija que dicho inicio es obligatorio o cuando las propias partes hubieran acordado un cláusula de mediación, se refiere a la inexistencia de una obligación de llegar a un acuerdo.

El principio dispositivo exige a las partes libre disposición sobre el objeto del conflicto y así habría de verificarlo el mediador.

Los principios de imparcialidad y neutralidad ponen de relieve la obligación del mediador asegurar la igualdad de oportunidades de las partes, sin que pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Asimismo, el mediador no puede imponer soluciones a las partes, sino únicamente su propuesta, de tal forma que sean las partes las que por sí mismas alcancen un acuerdo de mediación.

La confidencialidad impide al mediador hacer uso de la información que en este proceso aportan las partes, lo que lleva a la legislación procesal a establecer limitaciones o excepciones a su participación como testigo o perito en un proceso posterior a causa del mismo asunto en que intervino.

C) La caracterización del procedimiento de mediación.

Contando con un mediador que reúna las condiciones apuntadas y asegure el respeto a los principios de la mediación, también el procedimiento debe cumplir determinados requisitos. Ello no impide concebir la mediación como un procedimiento informal y que sean a las partes a quienes corresponda organizarlo libremente, decidiendo cuestiones como quién será el propio mediador que intervenga en su conflicto, el lugar dónde se reunirán y la lengua en la que desarrollarán las actuaciones.

Pero a partir de aquí y hasta llegar al acuerdo de mediación sí cobrará importancia para las partes, en primer lugar, cumplir con las exigencias legales del inicio de la mediación, que determinará la suspensión de la prescripción o caducidad de acciones. En segundo lugar, desde la sesión o reunión inicial hasta la final, las actas también cumplirían el papel de dar fe de la regularidad del procedimiento y terminar por constituir un expediente de cuya conservación se responsabiliza el mediador o la institución de mediación en la que se encuadre. Como diremos más adelante, el acta inicial y el acta final van a acompañar al acuerdo que se alcance en su configuración cómo título ejecutivo.

D) El acuerdo de mediación.

Cuando dentro de los plazos que se prevén (que no pueden superar los tres meses, como máximo) las partes lleguen a una solución de su conflicto, la mediación concluirá con la firma del acta final. Desde ese momento corresponde a las partes (con sus representantes) redactar el acuerdo de mediación en el que además de los requisitos de identificación generales, constarán, las obligaciones que cada parte asume, con indicación de que han seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de la ley, del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Este acuerdo se ha de presentar al mediador en el plazo máximo de diez días desde la firma del acta final, para que éste compruebe su adecuación a lo pactado en el acta final y su conformidad con el ordenamiento jurídico, procediendo, en su caso, a su firma en presencia d…

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