Lecciones del caso Novo Nordisk

Novo Nordisk A/S es una multinacional danesa que ha alcanzado un acuerdo con la fiscalía de los Estados Unidos para diferir el procedimiento penal contra ella iniciado por el pago de sobornos a funcionarios extranjeros. En concreto, la empresa ha reconocido haber sobornado a funcionarios del antiguo gobierno iraquí a cambio de obtener los contratos del Ministerio de Salud de ese país para el suministro de insulina y otros medicamentos. Asimismo, la multinacional admitió que había contabilizado en sus libros y registros inadecuadamente dichos pagos como “comisiones”. Además del pago de 9 millones de dólares en multas, Novo Nordisk se ha visto obligada a mejorar notablemente sus políticas y procedimientos de compliance.

El procedimiento contra Novo Nordisk se enmarca dentro de una importante investigación del Departamento de Justicia de los Estados Unidos del programa “Petróleo por Alimentos” auspiciado por la Organización de Naciones Unidas. La normativa con vocación de aplicación extraterritorial es la conocida Foreign Corrupt Practice Act [FCPA], auténtico soporte de investigaciones a empresas no estadounidenses por delitos cometidos fuera del territorio de EE.UU. Esta tendencia expansiva mostrada, entre otros muchos, por el caso Novo Nordisk tiene especial importancia en este momento de importante crisis financiera.

En efecto, la actual crisis financiera y la volatilidad de los mercados conllevan que los directivos y empleados de las empresas se centren especialmente en la supervivencia de éstas y en obtener mejores resultados financieros. Como consecuencia de ello, uno de los departamentos que, por lo general, sufre importantes recortes presupuestarios es el de Compliance y/o control interno. Sin embargo, en aquellas empresas – incluidas las españolas – que se relacionen con funcionarios extranjeros, ello incrementa el riesgo de verse sometidas a medio, e incluso a corto plazo, a una investigación penal por contravenciones de la FCPA.

Uno de los controles más importantes de cumplimiento con la FCPA implica la realización de una “anticorruption due diligence” sobre intermediarios, representantes y consultores, así como sobre socios extranjeros en Joint Ventures y compañías extranjeras que vayan a ser adquiridas o fusionadas, en aquellos países o actividades de negocio en los que exista un alto riesgo de corrupción. Esta aproximación basada en el riesgo material (risk based) en lugar de en la reglamentación formal (rule based) tiene que tener en cuenta los siguientes factores: (1) la reputación de la contraparte o representante legal por pago de sobornos; (2) la reputación conocida del país por corrupción; (3) el hecho de si la contraparte se ha visto implicada en algún escándalo mediático, ha sido investigada por las autoridades o se encuentra en alguna lista gubernamental; (4) el hecho de si la empresa que vaya a  realizar la adquisición tiene información del sector sobre la empresa que va a ser adquirida; (5) la supuesta competencia y cualificación de la empresa con la que se va a llevar a cabo el proyecto o actividad conjunta; (6) el hecho de que la empresa haya sido recomendada por un funcionario público; (7) la disponibilidad y fiabilidad de información sobre la empresa que se va a adquirir en las bases de datos oficiales, los websites, y en servicios de análisis de empresas; (8) el hecho de si la persona con la que se contacta es un funcionario público en el sentido contemplado por la FCPA y de si algún funcionario público es accionista de la empresa; (9) el hecho de si la contraparte es una agencia o empresa vinculada a un gobierno extranjero; (10) el hecho de si la contraparte o sus accionistas son familiares o personas cercanas a algún funcionario público.

Más aún, en determinados casos el Departamento de Justicia advierte que será absolutamente necesario llevar a cabo una investigación en el propio país realizando entrevistas al personal y directivos de la empresa y un análisis minucioso de determinados documentos clave en el proceso empresarial. No obstante, las penurias económicas que atraviesan muchas empresas debido a la crisis económico-financiera conllevaran la revisión únicamente de las bases de datos disponibles incrementando así la exposición al riesgo de su propia empresa. No es de extrañar que el Director del Departamento de Investigación de la SEC emitiera hace unos meses un comunicado recordando el importante rol que cumplen los compliance programs a la hora de hacer frente a las obligaciones establecidas por dicha agencia y advirtiendo que pese a la crisis financiera las empresas deben mantener un control y monitorización adecuado de sus compliance programs. De igual manera, se ha incrementado notablemente los recursos económicos asignados a la investigación de fraudes financieros y corrupción de tal manera que se estima que habrá más de cincuenta fiscales y cien agentes de nueva designación dedicados a esta tarea.

Por tanto, se observa claramente como la vocación extraterritorial de la legislación y la jurisdicción estadounidense en esta materia comporta para cualquier empresa la conformación de unos compliance programs orientados a la prevención y detección de posibles contravenciones de la FCPA. Una estrategia adecuada de Corporate Defense implica precisamente que las empresas que, necesariamente se relacionan con funcionarios extranjeros, sometan a revisión dichos programas y, en su caso, optimicen su utilización en lugar de recortarla. El incremento de la exposición al riesgo que generan recortes indiscriminados en este campo es demasiado importante como para no ser tenido debidamente en cuenta por los órganos societarios correspondientes.

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