El Abogado contra el odio

La nueva abogacía 4: El Abogado contra el odio

^{Por Carles McCragh i Prujà; Decano del Colegio de Abogados de Girona, Presidente del Consell de l’Advocacia Catalana y VicePresidente de la Fundación de la Abogacía Española para los Derechos Humanos.}

^{Imma Sañé García­-Cascón; politóloga, Responsable de Derechos Humanos del Consejo de la Abogacía Catalana.}

SUMARIO

1. Los delitos de odio. Concepto. Características. Clases y definición de los delitos de odio.
2. Los delitos de odio en el mundo occidental y en la Legislación europea. España y Cataluña.
3. El Hate Speech. El discurso del odio. El ciberodio.
4. Los abogados y el delito de odio.

1. Los delitos de odio. Concepto. Características. Clases y definición.

Los delitos del odio.

Estaban ahí. Siempre lo han estado. Pero se enmascaraban con muchos otros delitos sin que tuvieran una denominación específica. Se ha tardado en darles ese apelativo, como si quisieran seguir agazapados o encubiertos. Pero todo sale a la luz, tanto lo tierno como lo descarnado, lo hermoso como lo intolerable. Y ese es el nombre del crimen: delitos de odio. Se califica así a una serie de acciones y conductas que atentan contra la dignidad de las personas por el mero hecho de pertenecer a un grupo o a una identidad religiosa, sexual o étnica, padecer una discapacidad o enfermedad, o acaso solamente por pertenecer a un determinado grupo económico.

Por primera vez, a pesar de que en el artículo del Abogado del Tráfico y  Trata de Personas (Nueva Abogacía 3) también lo podíamos haber utilizado, se usa aquí el término “contra” para designar a ese nuevo concepto de la abogacía. No podíamos definirlo nunca como abogado del odio. No puede existir esta definición porque en realidad el abogado siempre ha de intentar (y de hecho lo intenta en su inmensa mayoría) evitarlo, buscando antes que incitar a un litigio furibundo y sanguinario, el acuerdo y la conciliación. Así debería ser y, si inevitablemente se llega al litigio, debe procurar ceñirlo a los parámetros éticos y humanos que identifican y dignifican nuestra profesión.

Lo cierto es que en los últimos tiempos, debido a la globalización, a la multiculturalidad, al continuo desplazamiento de personas y de ideas, así como a un evidente retroceso hacia convicciones y mentalidades más cerradas y conservadoras en los países occidentales, propiciado todo ello por la crisis económica, la inseguridad, el egoísmo y el miedo, así como por la utilización de una ideología ultranacionalista en políticos interesados en recoger el desasosiego y fomentar la xenofobia, ha hecho que se incrementara el número de delitos de odio.

Por ello, todas las instituciones jurídicas (especialmente las que defienden los derechos humanos) llevan tiempo estudiando, investigando y relacionando el aumento de los citados delitos para fijar y concretar el tipo, procurando asimismo la defensa específica y eficaz de sus víctimas.

Concepto.

La definición de delitos de odio y discriminación más ampliamente aceptada es aquella elaborada por la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), que reúne en su seno un total de 57 países de Europa, Norteamérica y Centro de Asia, y que lo tipifica como:

«Toda infracción penal, incluidas las infracciones contra las personas y la propiedad, cuando la víctima, el lugar o el objeto de la infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia real o supuesta a un grupo que pueda estar basado en la “raza”, origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya sean reales o supuestos».

Características

Por tanto, sus elementos, requisitos y característica son:

1. a) La producción de una actividad antijurídica que esté subsumida en cualquier tipo de delito.
2. b) Que la víctima, los bienes o el objeto sean elegidos por su real o percibida pertenencia o conexión a un grupo específico que tiene una característica común: raza, género, ideología, religión, identidad de género, lengua…
3. c) Que las víctimas de estos delitos sean intencionalmente seleccionadas a causa de una característica específica, con la finalidad de infligirles un daño físico y emocional.

Así pues, tenemos, primero, un delito base, y segundo, un motivo basado en un prejuicio. Sin uno de esos dos elementos, no tendríamos delitos de odio.

Clases y definición de los motivos de odio.

Sin que sean exhaustivos, vamos a nombrar y definir algunos de ellos, posiblemente los más importantes:

RACISMO: La actitud, conducta, manifestación y creencia discriminatorias que suponen afirmar o reconocer tanto la inferioridad de algunos colectivos étnicos como la superioridad del propio. Hoy en día el concepto ha evolucionado y hace también referencia a etnias y culturas.

XENOFOBIA: hostilidad, rechazo u odio hacia personas extranjeras o percibidas como tales. El racismo y la xenofobia están estrechamente relacionados, sin embargo, el racismo se concreta en una ideología de superioridad mientras que la xenofobia se manifiesta únicamente como el rechazo a personas extranjeras.

Dentro del odio y aversión que tiene como motivo de orientación, identidad sexual o sexo encontramos:

1.  ANTISEMITISMO: se concreta en actitudes y manifestaciones hacia las personas de raza judía. Este fenómeno incluye una combinación de motivos étnicos, religiosos, culturales, económicos y políticos. También incluye negar o falsear el Holocausto nazi.
2.  ANTIGITANISMO/ROMAFOBIA: todas las manifestaciones de odio étnico dirigidas específicamente contra el pueblo gitano. Tras el genocidio nazi, siguen muy estigmatizados como delincuentes y sufren discriminación, odio, hostilidad y violencia. Nota: Así como la Shoa o el Holocausto es un término conocido para el genocidio efectuado por el nazismo contra el pueblo judío, es mucho más desconocido el término Porraimos (que significa «acción de devorar», en romaní) y que es la denominación del también genocidio perpetrado por los nazis y sufrido por los gitanos durante la Segunda Guerra Mundial.  
3. La HOMOFOBIA: odio hacia las personas homosexuales.
4.  La BIFOBIA: es el odio o aversión hacia personas bisexuales.
5. La TRANSFOBIA: odio, aversión y rechazo hacia las personas transgénero, refiriéndose a personas que se sienten del sexo contrario al que se les ha atribuido al nacer según sus características biológicas.
6. La MISOGINIA: aversión u odio a la mujer que consiste en despreciar a la mujer como género y, con ello, todo lo considerado como femenino.
7. ISLAMOFOBIA: prejuicios hostilidad y actitud de rechazo hacia el islam y a las personas y comunidades musulmanas y a su realidad social.
8. APOROFOBIA: menosprecio a las personas pobres. Se trata del odio, aversión, fobia, desprecio a personas sin medios o sin hogar.
9. DISFOBIA: rechazo y desprecio a las personas con disfuncionalidad física o psíquica, viéndolas como una carga para la sociedad.
10. OTRAS EXPRESIONES DE INTOLERANCIA: que pueden ser el odio por motivos de ideología, de idioma, de apariencia física, por edad u otros factores reales o supuestos.

Cuando odiamos a alguien, odiamos en su imagen algo que está dentro de nosotros.

Hermann Hesse.

2. Los delitos de odio en el mundo occidental y en la Legislación europea, española y catalana.

América

Vamos a ceñirnos brevemente al tratamiento que de estos delitos se hace en las legislaciones del llamado mundo occidental. Lo hemos de hacer así porque se trata de un artículo breve y sucinto, y difícilmente podemos, por su finalidad y espacio, ir mucho más allá. Empezaremos por hablar de los delitos de odio (hate crime) en los EUA, y con ello de la ley Matthew Shepard and James Byrd jr, la Hate Prevention Act (Ley para la prevención de los delitos de odio), aprobada en el Congreso de los EUA el 22 de octubre de 2.009. Esta ley lleva el nombre de las víctimas de dos atroces crímenes de odio en EUA: Matthew Shepard, un joven estudiante de Wyoming torturado y asesinado por su condición de homosexual, y James Byrd Jr, un hombre negro que fue atado a un camión, arrastrado y decapitado por dos supremacistas blancos (los dos murieron en 1.998). Anteriormente a esta ley existía una ley federal (1.969) contra los delitos de odio que se aplicaba para los delitos de raza, religión o nacionalidad, pero que estaba absurdamente limitada a si la víctima estaba realizando una actividad protegida federalmente, excluyéndose cualquier otro supuesto. Asimismo, en más de 45 estados existen códigos penales que tipifican algunos de estos delitos de violencia o intimidación: 32 cubren discapacidades, 31 cubren orientación sexual, 28 cubren género, 17  identidad de género y transgénero, 13 edad, 5 afiliación política y 3  personas sin techo. Los datos estadísticos del FBI en 2015 revelan que más de doce mil delitos estaban motivados por prejuicios basados en el género, orientación sexual, identidad de género o discapacidad de las víctimas. Del total de 7.121 víctimas, el 59.2% lo fueron por motivos de raza/etnicidad/origen, el 19.7% por motivos religiosos, el 17.7% por motivos de orientación sexual, 1.7% por causa de identidad de género y 1.2% por discapacidad. Como novedad de estas estadísticas de 2015, el informe incluye 7 nuevas categorías religiosas como motivación: Anti-budista, anti-Ortodoxo del Este, anti-Testigos de Jehová, anti-Mormones, anti-otros Cristianos, anti-Sikh y motivaciones anti-Árabe.

Si pasamos a Iberoamérica hemos de reconocer que recientemente se han producido algunos avances en este aspecto en algunos pocos países, y en contraste con la mayoría de ellos que siguen practicando políticas discriminatorias contra grupos indígenas o colectivos (LGTB, por ejemplo). Es el aspecto más progresista y positivo sería Uruguay el que, con una Ley específica y temprana (2.003), encabezaría el grupo, y luego seguirían Bolivia, Ecuador, Colombia y Argentina, aunque mucho más tímidamente.

Unión Europea

Los artículos 1, 10, 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantizan, respectivamente, el derecho a la dignidad humana, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

La Decisión Marco 913/2008, del Consejo de la Unión Europea -que debían aplicar los estados en noviembre de 2010- para dar un enfoque penal al racismo, la xenofobia, a la incitación a tales delitos y la difusión de ideas racistas o de exaltación de ideas o regímenes genocidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene dictando en diferentes sentencias que exigen a los Estados investigaciones oficiales efectivas, las más recientes en 2014 y 2015 de con los casos Abdu contra Bulgaria y Balázs versus Hungría respectivamente. Se exige una efectiva identificación y castigo de las personas responsables. Frente a las dificultades que puede comportar la acreditación de la motivación de odio en la comisión del delito el TEDH argumenta que los móviles de odio solo quedarán demostrados tras una investigación rigurosa y exhaustiva, y obliga a los Estados tomar las medidas necearías para ello.

España

En España, desde julio de 2.015, en la redacción del nuevo Código Penal, han surgido definitivamente dichos delitos. En su artículo 510, el C.P. da una nueva definición al delito de incitación al odio y a la violencia, estableciendo penas de hasta 4 años de prisión para quienes “fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”. Si bien no se puede menospreciar el esfuerzo de tipificación sí que es cierto que se podía haber extendido el alcance por los delitos de odio motivados por aporofobia, aspecto físico de las personas, uso de lenguas cooficiales del Estado…

También se establece la misma pena para aquellos que “distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia”.

Del mismo modo, se castigará a quienes “públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos”.

Es decir, nos encontramos con tres supuestos de hecho:

• El fomento o la incitación al odio y a la hostilidad contra grupos o personas por su pertenencia a una determinada religión, etnia, origen, sexo, enfermedad u orientación sexual.
• La difusión de material que fomente o promueva dicho odio o violencia.
• La negación pública o el enaltecimiento de los delitos cometidos contra grupos o personas, por razón de su pertenencia a una determinada religión, etnia, origen, sexo, enfermedad u orientación sexual.

Así mismo, serán castigadas con penas de prisión de hasta 2 años, las conductas atentatorias contra la dignidad consistentes en una “humillación, menosprecio o descrédito” de dichas personas o grupos de personas.

La Fiscalía del Estado creó en el seno de la Fiscalía de Barcelona la figura del Fiscal de Delitos de Odio y Discriminación, existente ahora en todas las fiscalías provinciales, que tropezó reiteradamente con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que vaciaba y contradecía tanto el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “toda apología del odio racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida”, sino, como la Decisión Marco 913/2008, del Consejo de la Unión Europea. Con la nueva redacción del Código Penal, la Fiscalía ha podido reemprender, con más eficacia y menos trabas, su función.

Con el texto del nuevo Código Penal dichos delitos quedan castigados en los artículos 510, 510 bis, 511, 512, 515 (asociación ilícita) y 607, parte del cual pasa al 510-1-C que, con un nuevo redactado vuelve a castigar la negación, apología y trivialización de delitos de genocidio.

Según el informe que anualmente la Fiscalía de Delitos de Odio publica, en 2015 la cifra de hechos registrados en España por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado como incidentes de delitos de odio ascendió a un total de 1.328 incidentes, lo que supone un incremento del 3,3% con respecto a 2014. Los ámbitos que mayor número de incidentes registraron fueron los de “racismo/xenofobia”, “ideología”, y “discapacidad”, que supusieron un 38,0%, 23,2%, y un 17,0% del total de hechos conocidos. Normalmente esas conductas ocurrieron de forma mayoritariamente en la vía pública y vías de comunicación, siendo las lesiones, las amenazas y las injurias las tipologías penales y administrativas más destacadas.

Cataluña.

El Parlamento de Cataluña aprobó una Ley pionera: la Ley 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de las lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, y para erradicar la homofobia, bifobia y la transfóbia. Esta ley integral de naturaleza administrativa tiene por objeto establecer y regular medios y medidas para hacer efectivo el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de orientación sexual, identidad de género o expresión de género en los ámbitos tanto públicos como privados donde la Generalitat tiene competencias. La ley incluye medidas para prevenir la discriminación de estas personas y adopta un régimen sancionador administrativo. Esta ley ha sido considerada precursora no únicamente porqué incluye el catálogo de infracciones y sanciones sino porqué también invierte la carga de la prueba.

En septiembre 2016 el departamento de Trabajo de la Generalitat impuso la primera sanción de 300 Euros por insultos homófobos. Desde que la ley se aprobó en 2014 la Generalitat ha recibido 81 denuncias, 67 haciendo referencia a insultos y una decena a amenazas y agresiones. En total la Generalitat ha abierto 32 expedientes administrativos y el resto de ha derivado a la vía penal y laboral.

Esta ley pretende sancionar administrativamente las conductas claramente homófobas que no se prevén en el Código Penal y que son formas de discriminación que se producen de manera cotidiana.

Actualmente está en trámite en el Parlamento de Cataluña el proyecto de ley para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no-discriminación de las personas que también establece un catálogo de infracciones y régimen sancionador administrativo a imagen de la ley 11/2014.

Otras normas se han elaborado en otras autonomías como Galicia o Extremadura con el mismo objetivo, pero el carácter no sancionador de la norma hace que la lucha contra la discriminación sea poco efectiva.

Creo que el odio es un sentimiento que sólo puede existir en ausencia de toda inteligencia.

Tennessee Williams

3. El Hate Speech. El discurso del odio. El ciberodio.

El Hate Speech. El discurso del odio.

No siempre los delitos de odio y discriminación se cometen en forma de agresión física o directa, aunque evidentemente sean las más graves. También puede ser delito fomentar el odio, la discriminación, la hostilidad, la exclusión, a través de la palabra, de la música (en este caso, canción), de la imagen… es decir mediante cualquier manifestación o expresión que sea ofensiva. Ello se denomina el discurso del odio. O en inglés, <<the hate speech>>.

El término hate speech tiene su origen en USA, y hemos de indicar que allí se considera que solamente existe hate speech, cuando la incitación se realiza contra los derechos y libertades de grupos colectivos, y no contra un solo individuo. Cuestión discutible a nuestro entender, por cuanto cuando se realiza un discurso, un insulto o una difamación contra un individuo por causa de su orientación sexual, raza, condición social, ideología u otras circunstancias ya mencionadas, no solo afecta a esa víctima individual sino que entendemos que la potencial incitación al odio se extiende a todo el colectivo al que pertenece el individuo atacado o injuriado.

Hemos de indicar asimismo que en EUA, en esa lucha entre hate speech y libertad de expresión, la segunda resulta ampliamente favorecida y beneficiada.

Sin embargo, pasando aquí a un término castellano: <<el discurso del odio>>, en nuestro continente en general, las limitaciones de éste respecto a la libertad de expresión, y en base a la primacía del valor o principio de la dignidad del ser humano (premisa básica en el ámbito de los derechos humanos), hace que la protección hacia la víctima o víctimas de ese discurso sea mayor, limitando mucho más en ocasiones esta libertad de expresión u opinión.

En este sentido, un argumento sólido es el que justifica en base al art. 10.2 de la CE que el discurso generador de odio y discriminación no tiene amparo ni cobertura en los derechos constitucionales de libertad de expresión y libertad ideológica o de conciencia de los arts. 16 y 20 CE.

El TEDH ha justificado en diversas sentencias una de las más mediáticas la de Le Pen vs. Francia en 2010 que el discurso del odio está incluido en aquellos preceptos legítimos que justifican la intervención del Estado en la limitación de la libertad de expresión que pierde la protección, cuando aquello que se pretende comunicar es un discurso de odio, racismo, de apología del crimen.

El TEDH considera necesario prevenir y sancionar todas las formas de expresión que propagan, incitan, promueven y justifican el odio y la intolerancia, siempre y cuando la medida sea proporcionada al objetivo legítimo perseguido.

Es evidente que el discurso del odio pone en peligro la vida y la integridad de muchas personas ya que el discurso del odio tiene efectos colaterales dañando la dignidad del colectivo, basta con atacar y menospreciar una persona perteneciente a un determinado colectivo para que el miedo se instale en el colectivo entero.

Así mismo, el discurso del odio no solo afecta a los colectivos a los que va dirigido, sino que atenta contra los modelos de convivencia de las sociedades en la que vivimos y socava los valores constitucionales de igualdad, dignidad y prohibición de discriminación.

El ciberodio.

Las redes sociales son uno de los más nuevos y utilizados campos donde se practica el discurso del odio, y también en el futuro podría ser un ámbito de acción para contrarrestar dichas actividades ilícitas o cuanto menos amorales. La utilización masiva de las redes, la facilidad de su acceso y su amplia difusión, su manejo por parte de personas muy jóvenes, y un cierto anonimato (cada vez menor), ha provocado que se utilicen estos medios para la comisión de conductas abusivas y de acoso, y favorecen la autoría y difusión de manifestaciones, expresiones y amenazas de odio a través de sus mensajes.

Nota: Sin embargo, en este último punto, nuestro país, ha ido más allá, ya que, una vez firmado el Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 2003, éste ha entrado en vigor el pasado 1 de abril de 2015. El objetivo que persigue este convenio es dotar de eficacia a la investigación transfronteriza y el enjuiciamiento de los crímenes de odio a través de Internet.

4. El abogado y los delitos de odio.

Entendemos por ello que es necesario (o al menos muy conveniente) que haya abogados que puedan especializarse en conocer específicamente de este tipo de delitos para poder actuar con eficacia en la defensa de las víctimas. Por sus características, los delitos de odio presentan dificultades en su correcta identificación. La motivación del delito tiene que quedar acreditada, con lo cual se requiere una minuciosa recopilación de pruebas y una investigación en profundidad, y solo por ello los abogados y abogadas defensores de las víctimas deben tener un alto grado de especialización.

Estamos en un tiempo en que los delitos de odio y discriminación han aumentado de forma considerable, y parece, desgraciadamente, que su incremento irá a más. La abogacía necesita adaptarse a las cambiantes circunstancias y necesidades jurídicas que requiere y exige la comunidad a la que sirve. Es por eso deseable que exista una formación y una especialización jurídica seria y rigurosa.

Para ello (cómo ya se ha hecho en los artículos anteriores), se ha confeccionado un Protocolo a modo de programa que podrían seguir los Colegios de Abogados para conseguir este objetivo y que se acompaña a este artículo.

Siempre en busca de una mejor abogacía para una mejor justicia y protección de los derechos humanos.

^{Por Carles McCragh i Prujà; Decano del Colegio de Abogados de Girona, Presidente del Consell de l’Advocacia Catalana y VicePresidente de la Fundación de la Abogacía Española para los Derechos Humanos.}

PROTOCOLO PARA LA ACTUACIÓN DE LA ABOGACÍA EN DEFENSA DE PERSONAS VICTIMAS DE DELITOS DE ODIO

Este protocolo pretende ser una guía de actuación para la abogacía institucional con el propósito de actuar frente a seres humanos víctima de delitos de odio, y que por esta causa se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad.

Desde la abogacía queremos defender los derechos fundamentales de las personas, sin que pueda haber diferencias entre ellas cualquiera que sea su origen y pensamiento para que puedan ejercer plenamente una vida digna y en libertad. Sin embargo, aún hay muchos seres humanos que por su raza, etnia, sexo, identidad de género, creencias religiosas, inclinación sexual, edad, nivel socio-económico, nacionalidad, ideología o afiliación política, y discapacidad (sin constituir ello una lista exclusiva), son perseguidos, maltratados y apartados por algunos de sus otros semejantes. El objetivo de este protocolo es contribuir a coordinar y organizar abogados, abogadas y colegios de abogados de diferentes países, para poder detectar, luchar y proteger a todas estas personas que son víctimas de delitos de odio, y para que puedan ser asistidas jurídicamente por abogados/as especializados en la protección y el trato de seres humanos que padecen esta ignominia de otros de sus semejantes.

Por todo lo anteriormente expuesto los Colegios de Abogados firmantes de este Protocolo se comprometen a llevar a cabo las siguientes actuaciones (no exhaustivas y que podrán ampliarse o modificarse tras debatirse las mismas):