Derecho de familia: reglas generales y excepciones

1.- Exordio.

La regulación legal en derecho de familia descansa en principios generales, que se constituyen a su vez en  parámetros jurídicos inesquivables, en la resolución de los conflictos matrimoniales.

El principio favor filii  es el principio general y universal en derecho de familia, que convive con el de favorecer el  interés más necesitado de protección.

En este artículo abordamos los criterios que conllevan a la aplicación de excepciones, sobre reglas generales que orientan la regulación normativa en derecho de familia, precisamente para dar satisfacción a estos principios generales.

La superioridad del principio favor filii, como principio informador de la Legislación en Derecho de familia, elevado a principio universal  de derecho, consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, siéndolo asimismo en la Legislación Internacional en la medida en que su formulación positiva se recoge en La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, recogiendo su Art. 3 que “todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y organismos públicos y privados concernientes a menores deberán atender al interés superior de éstos”

El principio favor minoris,  concreta su contenido en la esfera personal, familiar y social del niño, siendo principio informativo que debe presidir cualquier medida concerniente al mismo; de tal modo se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los menores que, incluso las estipulaciones y pactos convenidos entre los progenitores no serán homologables si resultan lesivos para los hijos, de tal manera que pueden ser limitados o suspendidos de oficio de concurrir circunstancias que así lo aconsejen, por no imperar con todo rigor en este ámbito el principio de rogación que cederá siempre en beneficio del menor, cuya intervención en el procedimiento (audiencia) está prevista en determinadas condiciones como medio favorecedor de la búsqueda del prevalente interés del niño.

La ley Orgánica 1/1996, ha sido el primer texto legal que configura el principio de superior interés del menor como prevalente criterio para aplicar su contenido, dispone en su art. 2 que éste “primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”, con prevalencia del mantenimiento del menor en su familia de origen salvo que no sea conveniente a su interés (art. 11.2.b).

El interés más  urgente necesitado de protección, precisa de pocas explicaciones pues su enunciado resuelve su definición. Íntimamente ligado en su esencia al principio de favor filii, se efectiviza y rentabiliza  su beneficio, en su aplicación autónoma, ante la ausencia de hijos menores, su presencia rompe el principio de igualdad de los cónyuges.

Sobre esta base expuesta desarrollamos en que situaciones precisamente la satisfacción de estos principios, obliga a la invertir el criterio legal general

Reglas de excepción:

2.- Guarda y custodia

            a) Guarda y custodia compartida. Consensual.

 La guarda y custodia se identifica con el cuidado y atención diaria del hijo que se ejerce a través de la convivencia habitual con el menor, pudiendo atribuirse en situaciones de crisis matrimonial, bien consensual o judicialmente a uno solo o a ambos padres, hablando en este último supuesto de custodia compartida.

El régimen de custodia compartida se introduce en el derecho de familia con la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 de julio. Expresamente regulado en el artículo 92 del Código civil, responde al cambio de la sociedad contemporánea superadora de vetustos y estancados roles que relegaban el cuidado de los hijos a la madre con exclusión de la participación paterna en estos fines, esquema familiar condicionante de los fallos judiciales.

La transferencia al ámbito jurídico, del concepto de familia que late en la sociedad actual ha motivado la introducción de esta variante en el régimen custodio, que no es una novedad real pero sí jurídica, pues lo cierto es que el Código Civil  hasta la fecha solo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia fue creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes alcanzando hoy regulación legal. Regulación legal, que la relega legalmente como excepción dentro de la norma que sigue respondiendo en la práctica a la atribución a uno solo de los progenitores de la custodia de los hijos. Situación criticada por un sector de la doctrina legal y judicial que manteniendo el superior criterio de interés del menor consagrado en esta materia, persisten en la necesidad de equilibrar la participación de los progenitores en la cotidianeidad del hijo.

Así, la custodia compartida o conjunta responde al concepto de corresponsabilidad parental, es decir, la implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos; padres que observan de una aptitud suficiente para el cuidado de los menores y una actitud favorable a la relación afectiva de cada uno de ellos con el hijo.

En la práctica, la  guarda y custodia compartida supone un régimen de guarda y custodia alternada en el que los hijos conviven temporalmente con cada uno de sus padres. Este régimen custodio es una opción alternativa que los padres en situación de crisis matrimonial pueden estipular en el convenio que regule los efectos de la disolución de su matrimonio o de la ruptura de su unión de hecho, consensuando, tanto el lapso temporal de convivencia con los niños que no necesariamente ha de establecerse por mitad de tiempos, como la residencia de los menores que podrá establecerse en régimen de alternancia en el domicilio de cada uno de sus padres o en el domicilio familiar. Así el apartado 5º del art. 92 CC establece que el juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento.

La opción por la custodia compartida, cuando la disolución de la unión, sea matrimonial o extramatrimonial, discurre por el cauce contencioso queda condicionado a la concurrencia de determinadas circunstancias básicas que debidamente ponderadas aconsejen la adopción del régimen custodio compartido como único garantista del interés del menor, teniendo en cuenta factores como la edad del niño, lugar de residencia, la buena relación entre los progenitores y que este régimen de custodia sea solicitado por ambos, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

La realidad en la práctica judicial es que los padres pierden la perspectiva del interés del menor utilizando al niño como “eficaz rehén” para lograr el beneficio económico que reporta la pensión alimenticia y el uso del domicilio que se adjudica  con la atribución de la guarda y custodia simple a uno solo de los padres, teatralizando una abnegada dedicación a los hijos y situando al otro progenitor con la carga de tener que probar que ha sido padre/madre y no mero espectador/a en la vida de los menores, situación que ante el juez quiebra la posibilidad y opción por un régimen custodio compartido ante la inoperancia de requisitos básicos ya mencionados como el bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena cooperación y comunicación entre ellos pero sobre todo madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres,

No obstante, en estos casos, el juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: que exista previo informe favorable del Ministerio fiscal y que la resolución acordando la custodia compartida se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. A salvo queda la facultad judicial de recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados acerca de la idoneidad de la medida solicitada y en su caso acordar la exploración del menor siempre que éste tuviese suficiente juicio, actuación probatoria que puede acordarse bien de oficio o a instancia de parte.

Finalmente, se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

b) Custodia compartida disensual. “Rara avis”

La opción que estudiamos se presenta cuando la disolución de la unión discurre por el cauce contencioso. Queda, entonces condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias básicas que debidamente ponderadas aconsejen la adopción del régimen custodio compartido como única y mejor opción en protección del interés del menor, dándose circunstancias de última opción y fundamentándola en que sólo de esta forma se protege el interés del menor,  previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

Por ello, para que en supuestos de disenso, pueda acordarse a instancia de una las de partes la custodia compartida, se deben dar circunstancias o razones de última opción, criterio que además deberá ser coincidente con el del Ministerio Fiscal. La normativa establecida tras la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 de julio, exige el previo informe favorable del Ministerio fiscal junto al razonamiento judicial en la resolución que acuerda la custodia compartida fundamentándola en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Criterio aplicado por los Tribunales de Familia, del que deja reflejo la Sentencia núm. 646/2006 de la A.P. de Zaragoza (Sec.4ª) de 14 de Noviembre de 2006, al decir: “el interés del menor no se representa como el parámetro único que defina la custodia compartida, sino que hará falta algo más: que sea la única forma de proteger adecuadamente aquél interés”.

En el mismo sentido que la anterior, podemos citar la Sentencia  de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona núm 408/2006, de 3 de noviembre de 2006 (JUR 2007/105329), que considera que el régimen de custodia compartida es el más adecuado al interés de los menores a pesar del nivel de conflictividad que mantienen y de  que cada uno de ellos pide la custodia para si,  “pues la similitud de los estilos educativos de los progenitores podrá paliar los pretendidos inconvenientes derivados de la falta de comunicación fluida y continuada con uno sólo de los progenitores, que por otro lado son inherentes a toda crisis matrimonial contenciosa; se estima en consecuencia que dan las circunstancias necesarias, requeridas por elartículo 92 del Código Civil, redactado conforme a la reforma llevada cabo por ley 15/2.005 de 8 de julio, para el establecimiento de este sistema de guarda, incluido el informe favorable del Ministerio Fiscal, que ha pedido la confirmación de la sentencia”.

En conclusión, para la adopción de esta medida, se coloca al operador jurídico en la necesidad de realizar una construcción jurídica y actividad tendente a formar un esqueleto probatorio que justifique no sólo el bienestar del menor, sino también la necesidad de acreditar que sólo es posible su bienestar y adecuada protección, con el establecimiento de una guarda y custodia compartida, meta de muy difícil consecución.

c) Guarda y custodia a favor de un tercero.

Ante la ruptura de la convivencia las partes en convenio regulador o bien el Juez, en defecto de acuerdo, establecerá las medidas relativas a los hijos menores de edad en cuanto a la patria potestad y guarda y custodia medidas cuya adopción es exigida legalmente por el art. 90 y 103 del CC.

Si el principio general descansa en una custodia a favor de los progenitores, la excepción, sin duda, será su atribución a un tercero ajeno a la relación paternofilial.
El artículo 154 del Código civil, imperativamente exige a los padres que el ejercicio de la patria potestad sea realizado siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad comprendiendo un ámbito de deberes de contenido personal y asistencial. Sin embargo, las crisis familiares, entre otras causas, pueden desplazar a los menores a situaciones materialmente de riesgo o desprotección aconsejando separarlos del núcleo familiar con impulso e intervención de los poderes públicos. Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de junio de 2005
“Las funciones protectoras que integran el ejercicio de la patria potestad, que es definida en la jurisprudencia como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole en situación legal de dependencia, con funciones claramente protectora u formativa, es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de los hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres. Es un reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerles en sus intereses pecuniarios mientras son incapaces. Es una institución establecida en beneficio de los hijos, Sentencias de 29-9-60, 24-4-63, 30-4-91, entre otras. Se trata de una materia en la que junto al interés de la familia, aparece el de la Administración con una función claramente de vigilancia, en orden a evitar situaciones de incumplimientos de los deberes y en consecuencia de peligro para el desarrollo integral del menor, por ello se afirma que toda medida de protección que adopte la Administración no es una sanción al progenitor incumplidor, sino una medida de protección al menor, Sentencia de 31 de diciembre de 1.996.”
Con igual criterio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia  de fecha 1 de abril de 2003, dispone:
“debe tenerse en cuenta ante todo que el principio rector en punto a la adopción de tal medida ha de ser la salvaguardia del interés de la menor, por encima de cualquier otro, incluido el de su propio padre, principio consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos”
Ninguna duda ofrece que los padres son quienes en primer término deben asistir y proteger a los hijos, no obstante, fallando este resorte garantista del cuidado y atención básico de los menores, y detectada o identificada la situación de desprotección, (familias disgregadas, desarraigadas o disfuncionales)  se dará lugar, a la atribución de la custodia a un tercero, que ofrezca garantías de suficiencia cumplir el principio de protección integral de los menores o, excepcionalmente a la intervención de la entidad pública con competencia en protección de menores. Esta última posibilidad, quedará reservada en su aplicación ante circunstancias excepcionalísimas, pues hay coincidencia en  todos los estudios de psicólogos, sociólogos y antropólogos, basadas en el estudio de la institucionalizaciación  de menores, que son coincidentes en el potencial riesgo de catástrofe psíquica que puede causárseles, como consecuencia de la privación de los cuidados parentales.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección jurídica del menor, establece que cualquier persona o institución tiene el deber de comunicar o notificar las situaciones observadas sobre desprotección de un menor a la entidad competente y en su caso prestarle el auxilio inmediato que precise. Dispone la administración de diversas medidas de prevención/protección que son respuesta flexible a las diferentes situaciones de desprotección que pueden afectar a un menor y que se concretan en las siguientes:

-la ayuda o apoyo familiar en situaciones de riesgo;
-la asunción de la tutela por ministerio de la ley, previa declaración de la situación de desamparo del menor;
-guarda
-acogimiento familiar
-acogimiento residencial
-adopción
-cualesquiera otras que redunden en interés y beneficio del menor.

La adopción de cualquier medida tendrá siempre como parámetro indispensable el beneficio del menor, tal como viene reconociendo la jurisprudencia entre otras en Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de junio de 2005: “Como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, en estos asuntos, ha de destacarse que el interés superior, que necesariamente ha de ser objeto de protección preferente y singular, es el de menor, por encima de cualquier otro, es decir, favor minoris que puede calificarse como el principio de carácter general y superior que ha de regir en esta materia, así se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; la Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo, y en nuestra legislación. Así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/96, que en su artículo 2 dispone que: «En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Principio favor minoris que puede calificarse como principio de carácter general y superior y que se  ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1987, dice: «es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil».

La Sentencia que se cita, fundamenta el parámetro básico que justifica cualquier resolución en esta materia, esto es,  prioriza el interés del menor. Partiendo de este principio axiomático  y en este epígrafe es interés y derecho del menor la preeminencia de la familia biológica como lugar de desarrollo, de tal suerte que el niño sólo podrá ser separado de su familia biológica en los supuestos que así lo exija su interés. Este es el criterio jurisprudencial que recogen las Audiencias españolas, citamos la reciente de fecha 10 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid: “

“El principio del «favor minoris», consagrado solemnemente en el art. 39 CE y sancionado en Convenios Internacionales suscritos por España, constituye la piedra angular sobre la que se asienta no solo las medidas que legalmente pueden adoptarse en relación con los menores que se encuentren en situaciones de desamparo sino que además conforma el principio fundamental que ha de presidir las resoluciones que procedan de los Tribunales de Justicia, de ahí que se tenga que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, para llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para los menores, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas con los principios informadores de las últimas reformas legales, tanto en el Código Civil como en la legislación autonómica, entre los que destaca el principio de prioridad de la propia familia, lo que comporta que el interés del niño pase, en primer termino, por el derecho a ser educado por sus padres naturales, lo que exige a las autoridades judiciales la previa comprobación de si se ha producido o intentado la integración de aquél en su propia familia, siempre que redunde en su interés. Por tanto, solo en aquellos casos en los que el retorno al ámbito familiar suponga o represente un riesgo o peligro para el superior interés del menor deberán procurarse cualesquiera otras medidas que permitan y posibiliten, con las suficientes garantías, el ambiente apropiado para ofrecer una formación y desarrollo adecuado a su edad y así alcanzar un desarrollo armónico, sin traumas, tanto en el orden físico como en el psicológico y el moral.»

El art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño proclama la observancia y deber legal de los estados de garantizar mecanismos protectores del niño:

“Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño”

La protección estatal de los menores se desarrolla por un lado en la instancia administrativa y de otro, la judicial y la necesidad de un control jurisdiccional sobre las resoluciones administrativas.

El art. 172 del Código Civil prevé la situación legal de desamparo de un menor devenida por distintos factores como puede ser el abandono voluntario por su familia, la inducción a la mendicidad, existencia de malos tratos físicos o psíquicos entre otros, siendo estas circunstancias reconocidas por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, cítese entre otras, SAP de Granada de  22 de marzo de 2005, SAP Cádiz 21 de septiembre de 2006, SAP Sevilla 10 de julio de 2005, SAP León de 14 de enero de 2005, supuestos en los que la gravedad de los hechos aconsejará la separación del niño del núcleo familiar causante de tal situación, aplicándose el principio rector favor filii.

Así lo estima y razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 29 de noviembre de 2000 “Se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunsta……….

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