El secreto bancario suizo y su previsible erosión.

. Tratamiento legal

Así las cosas, la vulneración del deber de secreto bancario podría ser integrada, sin grandes dificultades, en cualquier sistema jurídico-penal de delitos contra la intimidad. En el caso español, en el art. 199.2 o incluso, en su caso, en el art. 199.1 del Código penal. Pese a ello, lo cierto es que el deber de secreto bancario no ha gozado, en general, del prestigio que acompaña a otros deberes de secreto (singularmente, el del médico o el del abogado). Probablemente, ello se haya debido a que la privacidad económica no alcanza la misma consideración que la intimidad personal. Pero también a que la existencia de un régimen de secreto bancario especialmente estricto en determinados países ha sido contemplado por los demás como un mecanismo para la atracción de capitales y, en esa medida, como la vía de ejercicio de una cierta competencia desleal entre entidades bancarias. En el contexto de una crisis económica y financiera uno de cuyos rasgos más característicos es y seguirá siendo el déficit de liquidez de los bancos, esa visión negativa de los países caracterizados por un sistema más rígido de secreto bancario se ha intensificado.

2. El régimen suizo de secreto bancario

En ocasiones, parece suscitarse la impresión de que el sistema de secreto bancario en determinados países (vgr. Suiza)carece de limitación alguna. Ello, sin embargo, es erróneo. Por seguir con el caso suizo, de entrada, el secreto bancario se alza con ocasión de litigios matrimoniales o sucesorios, cuando un cónyuge o un heredero lo solicita y un tribunal así lo ordena. A esta excepción se añaden otras relativas a procedimientos concursales y, sobre todo, las que se refieren a procesos penales. Por decirlo con claridad: el deber del banco de intervenir como testigo en un proceso penal prevalece sobre el deber de secreto.

4. La distinción entre elusión y defraudación fiscal

¿Dónde está, entonces, el problema? El problema radica en aquellos casos en los que un ciudadano de otro país es perseguido por la realización de una conducta que, constituyendo delito en el país correspondiente, no lo es según el Derecho suizo.

El ejemplo paradigmático es el de la elusión tributaria. A diferencia de lo que sucede en muchos otros países, el Derecho tributario suizo distingue con claridad entre dos tipos de conducta cuya consecuencia es, en todo caso, la reducción de las expectativas recaudatorias de la Hacienda Pública. Por un lado, se halla la „elusión tributaria“ (Steuerhinterziehung, soustraction d’impôt). Por otro lado, en cambio, la “defraudación o estafa tributaria” (Steuerbetrug, escroquerie fiscale) . La primera constituye una forma de infracción administrativa tributaria y su forma de comisión más característica es la omisión de declaración de ciertas rentas. La segunda, en cambio, es constitutiva de delito (delito menos grave, Vergehen) y, en ella, a la declaración inveraz se le añade  el recurso a la falsedad o falsificación de documentos, o bien el uso de documentos falsos, aunque algunas interpretaciones más amplias la asocian a la utilización de cualquier forma de engaño (Arglist) .

Lo anterior se traduce en que, en los casos en que un país extranjero solicita la colaboración de las autoridades suizas para la persecución de un hecho –una elusión tributaria- que en Suiza no es delito, sino mera infracción administrativa, dichas autoridades deniegan la referida colaboración y, en consecuencia, no incoan un procedimiento que podría dar lugar al levantamiento del secreto bancario. Es esto –y no otra cosa- lo que ha producido la irritación de diversos Estados  de la Unión Europea; ello, a pesar de que, en materia de impuestos indirectos, singularmente el IVA, la existencia de tratados bilaterales con la Unión Europea ha abierto la puerta a la colaboración suiza.

Por lo demás, es cierto que Suiza presta toda colaboración en los casos de blanqueo de capitales de origen delictivo . Sin embargo, ello da lugar a algunas excepciones en los  supuestos de bienes relacionados con la comisión de infracciones fiscales. Así, según el art. 305 bis del CP suizo, que contiene la regulación básica en materia de blanqueo, este delito (Geldwäscherei, blanchissage d’argent) requiere la realización de una conducta adecuada para frustrar la determinación del origen, el descubrimiento o la confiscación de bienes  que, según el sujeto sabe o debe suponer, proceden de un delito grave (Verbrechen).

Esto significa que los bienes procedentes de una elusión fiscal (Steuerhinterziehung) no serían objeto posible de un delito de blanqueo, pues aquélla es una infracción administrativa. Pero tampoco podrían serlo los bienes procedentes de una defraudación fiscal (Steuerbetrug) pues, aunque ésta es un ilícito penal, constituye un delito menos grave (Vergehen) y el delito de blanqueo de capitales requiere como hecho previo un delito grave  .

  4. Los efectos de la crisis

Ahora bien, como se ha señalado al inicio, la crisis económica y financiera internacional puede determinar un cambio radical del escenario expuesto. De hecho, el pasado 13 de marzo de 2009, el Bundesrat anunció su disposición a asumir los estándares de la OCDE sobre intercambio de información , así como a ofrecer la cooperación judicial suiza también para los casos de mera elusión fiscal. Ciertamente, no como intercambio automático de información, pero sí tan pronto como se manifestaran sospechas fundadas de la comisión de un delito fiscal.

En la práctica, ello implicaría la renuncia, por parte de Suiza, al requisito de la doble incriminación para colaborar en procedimientos penales extranjeros. Si, respecto de sus nacionales, el secreto bancario seguiría operando con respecto a los casos de mera elusión fiscal o bien Suiza se plantea incriminar también estos últimos supuestos es algo que, de momento, no resulta posible determinar.

5. La elusión de los efectos del secreto bancario suizo sobre procedimientos españoles

De todos modos, no siempre se ha aceptado de buena gana la limitación que el secreto bancario suizo conlleva para procedimientos penales incoados en otros países. En el caso español, una vía que, de modo no infrecuente, ha sido utilizada por las acusaciones públicas y particulares para eludir las barreras derivadas de dicho secreto (y, en general, para eludir otros controles ejercidos desde ordenamientos foráneos) ha sido la incorporación a procedimientos penales de documentos extranjeros – en lo que aquí más interesa, documentos bancarios suizos- obtenidos al margen de las debidas Comisiones Rogatorias internacionales (art. 3.1 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959). De modo singular, se ha aprovechado documentación obtenida en procedimientos matrimoniales; en otras ocasiones, de modo más general, se han incoporado documentos obtenidos en cualesquiera procedimientos de naturaleza civil.

Tal forma de actuar ha sido rechazado reiteradamente por la Jurisprudencia. Ésta, en efecto, es unánime en considerar que  resulta preciso recurrir a una Comisión Rogatoria, practicada conforme a la legislación del país requerido, para la obtención de los medios de prueba correspondientes. Por citar sólo algún ejemplo, la STS de 3 de marzo de 2000, ponente Granados Pérez, exponía que sólo este modo se respetan “las normas y garantías que para la obtención de las pruebas rigen en el país en el que se han obtenido o practicado (Cfr. Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1994, 19 de enero de 1995 y 9 de diciembre de 1996 y artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal), cumplidos que han sido los principios y derechos que se proclaman en los tratados internacionales”. Por su parte, la STS de 13 de diciembre de 2001, ponente Saavedra Ruiz, indicaba de modo inequívoco que “…la valoración de las pruebas obtenidas en el extranjero deb………….

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