Asistencia letrada al detenido.

1. El Derecho a la asistencia letrada al detenido en la actualidad.

La redacción de dicho precepto, a partir de una interpretación imperativa del término “consistirá” ha llevado a considerar que el contenido material de la asistencia letrada al detenido se reduce a las  tareas y responsabilidades que en el mismo literalmente se detallan. Sin embargo, ello no es así, como a continuación expondremos, a partir del  estado actual de la jurisprudencia y de las reformas legislativas habidas  por las que, unívoca y reiteradamente ha  venido  a cristalizarse una doctrina que trasciende a la parca y limitada regulación legal.
En este contexto y hasta la actualidad se ha venido suscitando una situación de todo punto incomprensible  y que resulta a mi juicio inédita  en el panorama penal, me refiero a la escasa o  nula permeabilidad de la jurisprudencia  en esta materia, respecto de la práctica seguida por parte de los operadores, hasta el punto de que  en la actualidad se sigue reproduciendo una situación  que puede calificarse como anacrónica, al pretender mantenerse una aplicación literal del artículo 520.6, y que, precisamente, por literal es contraria y no complementaria respecto  del Derecho constitucional reconocido en el artículo 17.3 de la C.E.

Todos cuantos nos dedicamos a ejercitar la asistencia letrada en  interés del justiciable  somos sabedores de las dificultades u obstáculos  que nos encontramos, ejemplificativamente,  en el asesoramiento al detenido antes de su declaración respecto de cuestiones de carácter técnico, respecto de la conveniencia o no de que declare en dependencias policiales,  sobre el necesario control respecto de la procedencia de la detención, duración y eventual puesta disposición judicial,  respecto de la libertad del letrado para intervenir en la diligencia de declaración, y, en fin,  en  todos aquellos aspectos que han sido admitidos por la jurisprudencia y que lamentablemente no han sido debidamente asumidos por los colectivos profesionales implicados.

 Esta situación se suscita además en un contexto político-criminal  caracterizado por lo que suele denominarse “huida al derecho penal”,  o si se prefiere la criminalización y judicialización de múltiples esferas sociales que hasta la fecha no eran tributarias de medidas cautelares de tanto rigor. Nos hallamos ante una progresiva, si se me permite la  equívoca expresión, “democratización” del recurso a la detención del ciudadano que eventualmente incurre en conductas con relevancia jurídico penal, lo que debiera llevarnos paralelamente a preocuparnos, en mayor medida si cabe,  para  enfatizar su control.

En este sentido un renovado papel del letrado se revela de todo punto imprescindible para garantizar el máximo respecto por los derechos fundamentales del detenido a partir precisamente de los inequívocos pronunciamientos judiciales que, como decimos, vienen corrigiendo  desde la  dimensión constitucional de la asistencia letrada, ex artículo 17.3 de la C.E. ,  la aplicación literal del art. 520 de la L.E.Cr.

2. Jurisprudencia y doctrina legal  respecto del derecho a la asistencia letrada al detenido garantizada en el artículo 17.3 de la C.E.

 Centrando el objeto de debate, la Jurisprudencia  subraya  que la actuación del letrado no debe centrarse en torno a la diligencia de declaración del detenido  sino  en torno a la propia detención, pues es la medida privativa de libertad la que  exige la asistencia letrada.
Así, la Consulta nº 2/2003 de Fiscalía General del Estado sostiene: “es, por tanto, la detención y no la diligencia de declaración del detenido, la que impone la necesidad de contar con la asistencia de un letrado en sede policial “ .

 El nuevo artículo 767 de la L.E.Cr., introducido por LO. 38/2002 refuerza esta tesis, pues expresamente declara que «desde la detención… será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado».

La labor del Letrado en este contexto no se reduce pues  a ser mero fedatario de la realidad  respecto de las diligencias que se deriven, sino que  conlleva en  términos generales una labor técnica activa de  control jurídico legal  respecto de la procedencia de la detención, su duración y mantenimiento y ello desde el mismo instante de su designación.

En segundo lugar, respecto de la asistencia letrada en las primeras diligencias policiales el Tribunal Constitucional declara que  la finalidad de esta asistencia “consiste en asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma”. (SSTC 21/1997, 196/1987 y 252/1994).

Del mismo modo y más recientemente STC 199/2003:“Tendrá el detenido el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio”

 Respecto de la libertad del letrado para intervenir en la práctica de la declaración, la jurisprudencia no deja lugar a dudas:
«La exigencia de asistencia letrada al detenido  al tiempo de prestar declaración en sede policial, con absoluta libertad del Letrado para intervenir en la práctica de dicha diligencia,  cuidando que sean respetados en su integridad los derechos de su defendido, haciendo las observaciones que juzgara oportunas y denunciando ante las autoridades judiciales competentes aquellos comportamientos policiales que, en su caso, pudieran resultar lesivos  de tales derechos, constituyen prevenciones  que respetan escrupulosamente  el contenido del derecho fundamental  reconocido en el art. 17 CE… . Asimismo en el curso de su declaración, el detenido, obviamente puede contar  con el preceptivo asesoramiento técnico al celebrarse la misma bajo la garantía de  la contradicción”.  (T.C. Auto nº 23/2006 de 30 de enero F.Dº 2º, SSTC 196/1987, entre otras muchas).

Finalmente, la S.T.S. 1283/2000, tras rechazar que el letrado asistente pueda tener en sede policial copia del atestado, sin embargo establece que el letrado debe tener “conocimiento de la causa de la detención, delito que se imputa y lectura de derechos, copia de la declaración y derecho a solicitar una nueva y de hacer las observaciones que estime convenientes”.
STC 196/1987, F.Jco 5º, «in fine»:»La esencia del derecho del detenido a la asistencia letrada es preciso encontrarlo, no  en la modalidad de la designación del abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la Constitución es proteger al detenido con  la asistencia técnica de un Letrado , que le preste su apoyo moral  y ayuda profesional en el momento de su detención.”

Respecto de la posibilidad de comunicación  no reservada entre letrado y detenido antes y durante la asistencia en dependencias policiales, el artículo 520.6 únicamente  contempla la entrevista reservada con el detenido tras su declaración. A partir de esta interpretación literal se ha venido negando la posibilidad de que entre letrado y detenido pueda existir comunicación hasta la finalización del acta de declaración.
La jurisprudencia en este sentido no se ha pronunciado expresamente sobre este  concreto supuesto, sin embargo parece absurdo negar tal posibilidad  cuando:
.-La propia jurisprudencia establece la libertad del letrado para asesorar jurídica y técnicamente  al detenido, incluso aconsejándole respecto de su derecho a no declarar y a  intervenir activamente a lo largo de dicha diligencia. Difícilmente puede concebirse ésta sin una previa comunicación con el detenido a presencia del instructor de las diligencias.
.- Las normas que afectan a derechos fundamentales no pueden ser interpretadas  de manera restrictiva, sino a partir de la exégesis más favorable y respetuosa frente al derecho fundamental afectado.(odiosa sunt restringenda).
.- Cuando el legislador quiere excluir este derecho lo pone de relieve de forma expresa (así, en relación con el detenido incomunicado. Art. 527 L.E.Cr.).

.- Recabar del detenido cuestiones como su estado físico, necesidad de asistencia médica, ratificar día y hora de detención y circunstancias de toda índole que permitan la intervención activa  del letrado en la diligencia de declaración para un efectivo ejercicio del derecho de defensa , son cuestiones trascendentes que se enmarcan en el papel del abogado como consejero jurídico y garante del cumplimiento de los derechos del detenido  tutelados constitucionalmente, por lo que resulta de todo punto admisible la comunicación no reservada  con el detenido, previa y  coetánea a su declaración en sede policial o gubernativa.

3. Decálogo de criterios publicados por el Colegio de Abogados de Barcelona para la asistencia letrada al detenido.

 El Colegio de Abogados de Barcelona  ha llevado a cabo una  relevante iniciativa  con la finalidad de propiciar la recepción  del conjunto de criterios jurisprudenciales a los que hemos hecha referencia con anterioridad. Me refiero a la  reciente publicación y  su posterior remisión a todos los Colegiados inscritos en el turno de oficio penal, así como a los miembros de la sección de Derecho Penal de esta corporación, de un breviario, que podríamos denominar “decálogo” de criterios de actuación respecto de la asistencia letrada al detenido.

Este trabajo, redactado a instancias de la Comisión del turno de oficio, Comisión de relaciones con la administración de Justicia y la sección de Dº.Penal del Colegio, ha sido  elaborado como digo a partir de la doctrina jurisprudencial expuesta, así como de los propios criterios de la Fiscalia y recientes modificaciones legales en la materia que han venido a nutrirla,  y  ello con la finalidad  de servir como instrumento práctico a partir del cual llegar a una más cabal reinterpretación del instituto de la asistencia letrada al detenido. Se trata en suma de la búsqueda de un cambio de paradigma en la materia, tras veinticinco años sometidos, si se me permite, a un desarrollo normativo del artículo 17.3. de la C.E. parco e incompleto, aplicado con  una impropia  y desafortunada literalidad.

En este sentido, y sin perjuicio de que cualquier interesado puede acceder  al contenido del opúsculo a través de la web colegial entiendo que resulta aleccionador trasladar resumidamente el contenido de los criterios legales y jurisprudenciales, reunidos como “decálogo”,  que  pretenden servir como referencia respecto del contenido material del Derecho a la asistencia letrada  y dirigidos a su aplicación práctica por el  colectivo de abogados ejercientes de Barcelona:

1).- Es la detención de un ciudadano y no la diligencia de declaración de un detenido la que impone la necesidad constitucional de contar con la asistencia letrada en sede policial y, en este sentido nuestro ordenamiento constitucional  utiliza expresamente el término Derecho a la  “asistencia letrada» y no  meramente derecho a nombramiento de Letrado.

2).- Asistencia al detenido en Comisaría- Centro de detención
–  Desde la detención será necesaria la asistencia letrada. Art. 767 L.E.Cr. (Ello sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 520.5 y concordantes  de la L.E.Cr).
.- El Letrado deberá asistir al detenido con la máxima celeridad posible, y, en todo caso en término máximo de ocho horas desde la comunicación de la detención al Colegio de Abogados.
.- El letrado puede comunicarse con el detenido,  antes y durante  la declaración policial, y en general en cuantas diligencias participe en esta sede  si bien estas comunicaciones no pueden tener en ningún caso el carácter de reservadas, hasta que haya sido cumplimentada  el acta de declaración. (Salvo las asistencias  letradas que se lleven a cabo en el ámbito de la Justicia de menores en cuyo caso el letrado puede entrevistarse reservadamente con su defendido con anterioridad a la declaración en sede policial.)
.- El letrado asistente está facultado para  recabar información en sede policial  sobre la causa de la detención, delito que se imputa a su defendido y lectura de derechos, copia de la declaración y derecho a solicitar una nueva  así como hacer las observaciones que estime convenientes, y,  finalmente,  tiene igualmente derecho  a una entrevista reservada entre el Letrado y el detenido, tras finalizar  el acta de declaración, y que deberá desarrollarse en condiciones que garanticen esta reserva.
.- El letrado asistente no tiene derecho a acceder al contenido del atestado policial en su asistencia en Comisaría-Centro de detención, hasta que no le sea facilitado en dependencias judiciales y siempre y cuando las mismas no sean declaradas secretas mediante resolución judicial expresa.

.- El Letrado asistente, además de  constatar  a través del acta que la documente, que el detenido tan pronto practicada la detención haya sido informado de sus derechos constitucionales  contenidos en el artículo 520.2 de la L.E.Cr. ,  se asegurará de  que los mismos hayan sido debidamente comprendidos  y en su caso  dará fe de la nueva lectura en su presencia y ello deberá constatarse  de manera previa a cualquier otra cuestión que se le formule por la policía a la persona privada de libertad.

Específicamente  se exhorta:
.- Respecto de  las denominadas «preguntas generales de  la Ley»,  previas a la declaración en sentido estricto, parece aconsejable que el Letrado asistente valore su procedencia  cuando alguna de esas cuestiones excedan a las legalmente previstas, y en atención a las circunstancias concurrentes en el detenido, y los hechos que le son imputados, puedan incidir en el derecho de defensa del acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 CE.
.- El Letrado asistente  cuide de que el detenido  sea informado de su derecho  constitucional  a solicitar  «habeas corpus» si considera que su detención  no está justificada legalmente  o que transcurre en condiciones ilegales, como  por sobrepasar los términos legales o agotarlos innecesariamente
.- El letrado designado debiera adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho del detenido a ser reconocido por facultativo, cuando éste así lo demande o, cuando el propio  letrado  así lo considere.
.- La asistencia letrada implica igualmente el derecho a que se haga constar en la declaración cuantas incidencias se hayan producido  que sean relevantes respecto del contenido de la diligencia practicada así como respecto de cualquier otra circunstancia que pueda  tener afectación en los derechos fundamentales del detenido, de conformidad con lo previsto en el art.. 520.5 LECrim.
.-  La  asistencia letrada conlleva el necesario control formal  no solo respecto de la procedencia de la detención sino también  de su duración en el   tiempo y la procedencia de su mantenimiento para la ulterior puesta a disposición judicial del detenido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17.2 de la C.E., 520 .2  y 496 de la L.E.Crim.,
.- El plazo de 72 horas establecido con carácter general es un límite máximo,   teniendo en cuenta además que el periodo de detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.
.-  Resulta recomendable auspiciar  el control  por parte del Letrado asistente de las facultades que se confiere a los responsables de la instrucción policial establecida  en el nº 3 del artículo 492 de la L.E.Cr. , y en los supuestos de presuntos delitos que no lleven aparejada pena privativa de libertad, y que permite dejar sin efecto la detención practicada  si concurren las circunstancias previstas en dicho precepto, control que, en todo caso debe hacerse extensivo   a la aplicabilidad  de los supuestos contenidos  en los artículos 495 y 496 de la L.E.Cr., respecto de hechos presuntamente constitutivos de falta.

3.- Tras la declaración en sede policial.
.- El detenido, tras la diligencia de declaración, tiene derecho a entrevistarse reservadamente con el Letrado asistente. ( art. 520.6 L.E.Cr.).
.- El Letrado asistente, tras entrevistarse con el detenido,  puede seguir manteniendo contacto con éste, en los  términos del  artículo 523 de la LE.Cr.
.- Es aconsejable que el Letrado asistente recabe información  respecto de la situación en la que resta el detenido y específicamente respecto  de su  puesta a disposición judicial sin mayores dilaciones y, en su caso, recabe se consigne en diligencia aquellas razones aducidas por el Instructor para posponerla, interesando se comunique ello de inmediato al Juez competente .

4.-  Asistencia en el Juzgado de Guardia
.- El Letrado asistente tiene derecho a tomar vista de las diligencias con la debida antelación a la toma de declaración de su asistido.(salvo resolución judicial al respecto).
.-  El letrado asistente tiene derecho  a mantener con el detenido  entrevista antes y después de la declaración.
.- En general es su deber trasladar ante el órgano judicial cuantas incidencias se hayan suscitado hasta la comparecencia del detenido ante S.Sª. y que no se encuentren consignadas en las diligencias.
.-  Recabar examen médico forense y  la toma de análisis o muestras  que resulten necesarias para acreditación de circunstancias relevantes para su defendido, interesando  que tales solicitudes queden debidamente documentadas en autos.
.- Asistir a las diligencias que puedan ser acordadas por el Juez Instructor de oficio o a instancia de las partes.

Es pues de celebrar la iniciativa del Colegio de Abogados de reunir estos criterios en una publicación  difundida a los Letrados de Barcelona con la final de alentar la acomodación a la praxis de  los unívocos  pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, confiando igualmente que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado modifiquen igualmente sus protocolos a esta realidad jurídico-constitucional.

En  todo caso debemos  reiterar que  la asistencia letrada al detenido  en modo alguno cabrá  reducirla al catálogo cerrado de actuaciones establecido en el artículo 520 L.E.Cr.  Por el contrario desde la detención de un ciudadano es preceptiva  la inmediata  comunicación al Colegio para cumplimentar por este cauce la  designación de abogado. La actuación de éste  deberá dirigirse a propiciar  un efectivo control sobre la procedencia de la detención,  duración y mantenimiento,  y  en todo caso  con la finalidad de prestar  una asistencia técnica y ayuda profesional durante todo el tiempo que dure la situación de detención y ello de manera congruente con el derecho a la  denominada “defensa adecuada”, en términos del Tribunal europeo de derechos humanos, en virtud  del cual no basta con la mera designación de un letrado si no se consigue una “efectiva asistencia” jurídica ( STEDH, Caso Ártico, párrafo 33, 13/5/1980, entre otras muchas).

Parecería   necesaria en estas circunstancias  una urgente modificación legal en la materia a fin de acomodar la evolución jurisprudencial y legal  que se ha llevado a cabo en estas dos últimas décadas respecto del contenido material del Derecho a la asistencia letrada al detenido. Hasta entonces solo la acomodación a esta realidad jurisprudencial por parte de los funcionarios policiales y  letrados asistentes  permitirá satisfacer y cumplimentar a buen seguro  las exigencias contenidas en el artículo 17.3 de la C.E.

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