¿Caben diligencias preliminares para preparar un proceso contencioso-administrativo? Si la respuesta es positivia, ¿qué Tribunal conocería?

 Sí. Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho procesal. Juez.

En el ámbito de la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa debe tenerse en cuenta que, por lo general, partimos de actuaciones administrativas, expresas o presuntas, suele existir un expediente administrativo y, viable la alzada como agotamiento previo en vía administrativa, se accede a la jurisdicción en el ejercicio de la tutela judicial efectiva con una actividad previa que acostumbra a ser significativa. Todo ello, sumado a los muy limitados plazos de preclusión, a partir del instituto de la caducidad, que delimitan el mencionado derecho fundamental de prefiguración legal –por cierto empeorados desde 1998– no ofrecen demasiados alicientes para el ejercicio de diligencias preliminares al “recurso” –en realidad “demanda”– contencioso-administrativo, recordando que dichas diligencias preliminares obedecen causas tasadas y encajan mejor cuando la Administración es una parte procesal civil o laboral, mediando en ambos casos, por demás, reclamación administrativa previa. Y mientras que en el proceso civil las diligencias preliminares no interrumpen la prescripción ni delimitan litispendencia, menos aún paralizarían la caducidad establecida en sede procesal administrativa. Con todo, de justificarse para la preparación del proceso contencioso-administrativo alguna de las concretas diligencias preliminares definidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), deberán admitirse de ordinario en función de la aplicación supletoria ordenada por el artículo 4 LEC, en relación con la Disposición Final 1ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), anotando que la supletoriedad de la ley procesal civil ha sido mejorada pero ya existía con la LJCA de 1956 (Disposición Adicional 6ª), sin que quepa discutir que en el ámbito de la preparación del proceso se advierta una clara laguna jurídica. La misma no desaparecería merced la actividad jurisdiccional que teóricamente acaba con toda laguna (en el ámbito sustantivo). A su vez, la hipótesis ha sido reconocida por la Sala C-A del Tribunal Supremo (indirectamente, por ejemplo, Sentencia de la Sección 6ª, 12-XII-2002, recurso 3596/1998, FJ 1º i.f.), y se ha aplicado a instituciones procesales inexistentes en la LJCA (por ejemplo la ejecución provisional; ATS C-A, 11-I-1990, FD 3º).  Además, la ausencia debe completarse de modo específico a vista del Derecho comunitario –recordemos la firma de los Tratados de Adhesión a la CEE y en particular el Protocolo núm. 8, a fin de introducir en nuestra legislación un procedimiento judicial a modo de “diligencias previas de comprobación de hechos”–, máxime en un contexto tan característico como el de las llamadas inmunidades del Poder. De hecho, sólo concluiríamos en la existencia de una auténtica laguna en la ley procesal administrativa –que activaría las normas de integración generales del Código civil (por ejemplo artículos 1, 4.1, 7.1)– cuando la supletoriedad de la LEC fuese insuficiente, respecto de un proceso declarativo si se trata de diligencias preliminares –rechazadas en la ejecución administrativa del mismo modo que ocurre para con la ejecución civil– y especialmente en materia de requisitos, procedimiento y efectos donde la norma especial (procesal administrativa) no haya de prevalecer o la sistemática genere incompatibilidades o controversias irresolubles, que no es el caso que ahora ocupa –aunque pueda serlo en el ámbito del Derecho cautelar y respecto de alguna consecuencia ante incumplimientos de diligencias preliminares.
Como ya se ha adelantado, la mayor parte de las opciones que ofrece el artículo 256.1 LEC difícilmente obtienen lógica en un juicio jurisdiccional dirigido contra la Administración pública y en sede contencioso-administrativa, cuya acción u omisión haya afectado a algún interesado, ha mediado incluso alzada y existe un expediente administrativo constituido al respecto. De esta forma suelen obtenerse los elementos preliminares necesarios para un proceso jurisdiccional administrativo posterior, significando que cuando media naturaleza pública –como en el proceso penal– la preparación del proceso no se confía sin más a la iniciativa de las partes demandantes y sus letrados. Asimismo, la naturaleza de las diligencias preliminares, defendida por muchos como jurisdicción voluntaria, poco se ajusta a la labor del juez de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, en situaciones de inactividad donde se pretenda averiguar la legitimación pasiva entre distintos sujetos de Derecho público en presencia, ante la necesidad de delimitación de un grupo para la defensa de intereses colectivos, o respecto de otra diligencia preliminar que pudiera tener oportuna acomodación, deben interpolarse las reglas de competencia territorial establecidas en el artículo 257.1 LEC a favor de los juzgados de la jurisdicción administrativa que deban resolver en primera o única instancia la eventual demanda que posteriormente pueda interponerse contra la Administración, simplificando las dos reglas de atribución en una sola porque, en realidad, coincidirá el “domicilio” de la Administración que deba declarar, exhibir o intervenir de otro modo, con la Administración cuya sede determina, por lo habitual, la competencia territorial administrativa.

Sí. Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid. Abogado. Socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

En primer lugar, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) regula en los arts. 43 y 44 [Título IV, “Procedimiento contencioso-administrativo”, Capítulo I, “Procedimiento en primera o única instancia”, Sección I, “Diligencias preliminares”] unas actuaciones previas al proceso a las que denomina “diligencias preliminares”. Como es sabido, las diligencias preliminares tienen por objeto solicitar al tribunal la obtención de datos necesarios para poder formular la demanda correctamente. En cambio, en los arts. 43 [la previa declaración de lesividad] y 44 LJCA [el requerimiento previo] se regulan unas actuaciones que no tienen dicho carácter en sentido técnico-jurídico sino en un sentido amplio, porque no tienen por objeto preparar la demanda, y no son actuaciones de carácter jurisdiccional, ni siquiera judicial, sino de naturaleza administrativa.

En segundo lugar, aunque la LJCA no se refiere en ningún otro momento a las diligencias preliminares, teniendo en cuenta que la Disposición final primera LJCA establece que “en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil” y que el art. 4 LEC [Carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil] establece que “en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación a todos ellos, los preceptos de la presente Ley”, nos podríamos plantear la cuestión de si serían de aplicación los artículos  256-263 LEC, relativos a las diligencias preliminares, en el proceso contencioso-administrativo.

En este caso, sí que las diligencias preliminares tienen por objeto el que es propio de estas actuaciones. Lo que sucede es que en el proceso contencioso-administrativo la existencia del procedimiento administrativo previo las hace normalmente innecesarias. No obstante, si en un caso concreto lo fueran para preparar el proceso contencioso-administrativo, considero que sería posible su solicitud a tal fin. Se puede citar por ejemplo, la SAP de Málaga (Sección 5ª) núm. 53/2005, de 3 de febrero, que, aunque se dicta en un proceso civil, hace referencia a que la solicitud de dicha diligencia preliminar debería haberse pedido ante la jurisdicción contencioso-administrativa al ser ésta la competente para conocer del asunto.

En cuanto al tribunal que sería competente para conocer, en su caso, de la solicitud de la diligencia preliminar, estimo que sería el órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa que corresponda (ex arts. 6-13 LJCA), teniendo en cuenta las reglas de competencia territorial previstas en la LEC para las distintas diligencias preliminares (art. 257 LEC).

En conclusión, cabrían diligencias preliminares en sentido estricto en el proceso contencioso-administrativo, pero con carácter excepcional, dado que no son necesarias habitualmente.

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