Las medidas cautelares en el orden civil

Por Andrea Aragall Servitje, Cristina Ramon Garcia y Almudena Carneros Ruíz. Abogadas del Área de Litigación y Arbitraje, Cuatrecasas

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) no es ajena a la prolongada e inevitable duración de todo procedimiento judicial, lo que puede poner en riesgo, incluso llegar a mermar por completo, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española. La LEC dedica el Título VI del Libro III (arts. 721 a 747 LEC) a regular el procedimiento de medidas cautelares mediante el que se pretende garantizar que la eficacia de una sentencia estimatoria no se vea frustrada por la duración del procedimiento, y en concreto, por las situaciones que se puedan producir durante la pendencia del mismo. En las páginas siguientes abordaremos brevemente las principales características y las cuestiones de mayor relevancia e interés sobre la regulación de las medidas cautelares. Por último, presentaremos un sencillo formulario que pueda servir de base para su solicitud.

ÍNDICE:

1. Características
2. Tipos
3. Procedimiento de solicitud
4. Alzamiento en caso de sentencia absolutoria

1. CARACTERÍSTICAS

Las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar la eficacia de una eventual sentencia estimatoria, «de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente» (art. 726.1.1ª LEC). La medida cautelar es, así, accesoria al procedimiento principal y, por consiguiente, sólo tendrá sentido mientras que el mismo esté pendiente y deberá alzarse una vez este finalice[1]. Según la doctrina, ello no significa que la medida cautelar tenga una «permanencia indiscriminada» y que necesariamente deba mantenerse hasta la terminación del proceso. Del mismo modo, tal y como expondremos más adelante, es posible que una medida cautelar concedida inicialmente sea revocada, o que una medida cautelar rechazada inicialmente sea posteriormente aceptada. Todo ello dependerá de las circunstancias que concurran en cada momento durante la tramitación del procedimiento, lo que se debe al carácter instrumental de la medida cautelar (arts. 743 a 745 LEC)^[2].

Asimismo, las medidas cautelares deben ser idóneas y proporcionales. En otras palabras, la medida cautelar que se pretenda debe ser la adecuada para garantizar la efectividad de la tutela judicial pretendida, y no puede ser susceptible de sustitución por otra medida igual de eficaz pero menos gravosa para el demandado (art. 726.1.2ª LEC). Esta cuestión no es baladí puesto que la falta de idoneidad es una causa habitual de desestimación de las medidas cautelares.

• TIPOS

El legislador ha optado por un sistema abierto de medidas cautelares, de manera que el juzgador podrá acordar cualquier medida cautelar que sea adecuada para asegurar la tutela judicial que se pretende (art. 726.1 LEC). Así se desprende de la propia exposición de motivos de la LEC (apartado XVIII) dónde se indica que se opta por un «régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado», lo que ha sido expresamente reconocido por nuestros tribunales^[3].

Dicho lo anterior, la LEC distingue las medidas cautelares «genéricas» o «conservativas», que persiguen la efectividad de la tutela judicial que se acuerde en una eventual sentencia estimatoria (art. 726.1.1ª LEC), de las medidas denominadas «anticipatorias», que van más allá y permiten «órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte» (art. 726.2 LEC). Según la jurisprudencia, las medidas anticipatorias «deben perseguir el aseguramiento ad limine de que la sentencia resultante de un juicio ordinario será ejecutable, [lo] que va más allá del mantenimiento del status quo que existía al iniciarse la demanda»[4]. Asimismo, «garantiza[n] la efectividad del derecho accionado, no tanto porque faciliten que en su día pueda asegurarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, ‘prima facie’, se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando»[5].

La LEC prevé también un catálogo de medidas cautelares específicas que podrán acordarse, «entre otras» (art. 727 LEC). Dicho catálogo no limita al juzgado o tribunal en cuanto al tipo de medida que podrá acordarse, sino que según nuestra doctrina tiene el «objeto de guiar a los tribunales y evitar que la indeterminación les produzca el denominado miedo al vacío»[6].

• PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD

Con carácter general el momento para solicitar las medidas cautelares es la demanda de procedimiento principal, tanto en procedimientos declarativos[7] como en procedimientos especiales. Excepcionalmente, se solicitarán con anterioridad a la demanda con la que se inicie el procedimiento ordinario o el arbitraje, siempre que se acrediten razones de urgencia o necesidad[8]. En este segundo caso, la demanda deberá presentarse dentro de los 20 días siguientes a la adopción de las medidas (art. 730.2 LEC)[9], requisito temporal que no rige en el caso de arbitraje, donde será suficiente con acreditar la realización de las «actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral» (art. 730.3 LEC), esto es mediante la presentación de la instancia de arbitraje ante la institución arbitral que corresponda. Nada obsta a que, una vez iniciado el proceso principal, se pueda solicitar también la adopción de las medidas cautelares que se consideren pertinentes (art. 730.4 LEC).

La medida cautelar solicitada se proveerá previa audiencia del demandado (art. 733.1 LEC). Excepcionalmente, las medidas cautelares pueden concederse inaudita parte[10], siempre que se acredite que concurren «razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar»[11] (art. 733.2 LEC).

La solicitud debe realizarse por escrito, justificando la concurrencia de los presupuestos que a continuación indicaremos, y acompañando los documentos en que estos se apoyen. Si las medidas se solicitan con audiencia de la parte contraria, en la demanda deberán proponerse los medios de prueba que se estimen pertinentes, sin perjuicio de poder ampliarse durante el acto de la vista (art. 732 LEC)[12].

Las medidas cautelares se tramitarán por el tribunal que tenga competencia para conocer de la demanda principal (art. 723.1 LEC). En caso de que la solicitud se realice durante la sustanciación de la apelación o de los recursos extraordinario por infracción procesal o de casación, el tribunal competente será la Audiencia Provincial o el Tribunal Supremo, respectivamente (art. 723.2 LEC). En el caso de arbitraje o litigios extranjeros, el tribunal competente será el del lugar en que el laudo o la sentencia extranjera deban ser ejecutados, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir efectos (art. 724 LEC).

La falta de competencia territorial del órgano judicial puede denunciarse por medio de declinatoria. Ello no es posible, sin embargo, para las medidas cautelares solicitadas antes de la interposición de la demanda, pues en tales casos la LEC sólo prevé el examen de oficio por el Tribunal de su jurisdicción, competencia objetiva y territorial (art. 725.1 LEC)[13]. Cuestión distinta son las medidas cautelares denominadas «en prevención», y que permitirán al juzgado acordar las medidas cautelares más urgentes, aun siendo territorialmente incompetente, «cuando las circunstancias del caso lo aconsejaren», sin perjuicio de remitirse posteriormente los autos al tribunal que resulte competente (art. 725.2 LEC). La tramitación de la revocación de la medida cautelar adoptada en prevención deberá instarse ante el tribunal que en definitiva resulte competente[14].

Las medidas cautelares sólo serán acordadas si la parte que las solicita acredita los siguientes presupuestos (art. 728 LEC): (i) la existencia de un «peligro por mora procesal» o «periculum in mora» en base al que debe justificarse que, de no adoptarse las medidas, podrían producirse situaciones que impidieran o dificulten la tutela que se otorgue en una eventual sentencia estimatoria^[15]. Sensu contrario, no se acordará la medida cautelar cuando se pretenda alterar una situación de hecho que ha sido consentida por el solicitante, a no ser que se justifique el motivo de la solicitud tardía de las medidas; (ii) la «apariencia de buen derecho» o «fumus boni iuris» consistente en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión del solicitante de las medidas^[16]; y (iii) el ofrecimiento de caución suficiente para responder de los eventuales daños y perjuicios que la adopción de las medidas pudiera causar al patrimonio del demandado. En la solicitud deberá justificarse la idoneidad de la caución, aunque su razonabilidad será en todo caso analizada por el juzgador atendiendo a la naturaleza de la pretensión, quien incluso podría dispensar al solicitante de la medida de esta obligación en función de las circunstancias del caso. [17]

Conviene destacar que, denegada la petición de medida cautelar, el demandante podrá reiterar su solicitud si las circunstancias existentes en el momento de la petición se modifican (art. 736 LEC) dado que, como hemos indicado, la medida cautelar está viva y depende de las circunstancias que concurran en cada momento durante la tramitación del procedimiento[18].

• ALZAMIENTO EN CASO DE SENTENCIA ABSOLUTORIA

Si el proceso principal finaliza mediante una resolución absolutoria, la medida cautelar pierde su razón de ser, y, en consecuencia, deberá procederse a su alzamiento (arts. 744 y 745 LEC). Ello es totalmente coherente con el carácter accesorio de toda medida cautelar.

El alzamiento de la medida cautelar será inmediato, y acordado de oficio, cuando la sentencia sea firme. Cuando la sentencia absolutoria no haya adquirido firmeza, el demandante podrá solicitar su mantenimiento o sustitución por otra medida más adecuada a las circunstancias de aquel momento (art. 744.1 LEC)[19].

La LEC no establece expresamente si al solicitar el mantenimiento de la medida deberán acreditarse los presupuestos previstos en el artículo 728 LEC, necesarios para su otorgamiento, si no que parece que deja al arbitrio del juez el alzamiento o no de las medidas previamente acordadas o, incluso, la concesión de otra medida distinta, cuando la sentencia no sea firme[20].

Asimismo, finalizado el procedimiento por sentencia absolutoria, se plantea la problemática relativa a cómo proceder con la caución otorgada por el demandante, así como con la liquidación de los daños y perjuicios sufridos por el demandado. La caución está estrictamente vinculada a la medida cautelar y es independiente de las pretensiones sostenidas en el procedimiento principal.

Por ese motivo, alzada la medida cautelar, surge la duda sobre el momento en que la caución debería devolverse. La LEC no contiene una previsión expresa a tales efectos. A pesar de ello, nuestros juzgados y tribunales tienden a retener la caución a expensas de una posible liquidación de daños y perjuicios por parte del demandado.[21]

Lo que sí que prevé la LEC es que, alzada la medida, el demandado que hubiera sufrido daños con motivo de la misma deberá proceder a su liquidación (art.742 LEC). La jurisprudencia ha entendido que esta liquidación de daños no está supeditada a la firmeza de la sentencia absolutoria, y que su solicitud no puede posponerse sine die ya que ello perjudicaría al demandante innecesariamente[22].

Conclusiones

Las medidas cautelares tienen como objetivo asegurar el resultado futuro que pueda producirse en el proceso del que penden de modo que, una vez concedidas de acuerdo con el procedimiento y características anteriormente expuestas, éstas se desarrollarán en dependencia del procedimiento principal, siendo así posible que la que fue concedida inicialmente sea revocada o modificada a lo largo del procedimiento. Con todo, la medida cautelar sólo tendrá sentido mientras que el procedimiento principal esté pendiente, por lo que deberá necesariamente alzarse una vez este finalice.

[1] Por esa misma razón, las medidas cautelares no podrán mantenerse si el procedimiento principal queda en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida (art. 731 LEC).

[2] José Garberí Llobregat, Las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p. 109.

[3] AAP Madrid (Sección 8ª) núm. 269/2011, de 5 de diciembre, AAP Granada (Sección 4ª) núm. 159/2010, de 13 diciembre, AAP Sevilla (Sección 5ª) núm. 107/2010, de 7 mayo, o el AAP Valencia (Sección 7ª) núm. 88/2009, de 29 abril.

[4] AAP Tarragona (Sección 1ª) de 28 de noviembre.

[5] AAP Madrid (Sección 28ª) núm.212/2016, de 23 de diciembre.

^[6] Guillermo Ormazábal Sánchez, Grandes Tratados, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, Aranzadi, 2011.

[7] En relación con el juicio verbal, véase, por ejemplo, el AAP Burgos (Sección 3ª) núm. 247/2007, de 6 de junio.

[8] Esta urgencia o necesidad no debe confundirse con el periculum in mora. No se trata de justificar el peligro de que la sentencia estimatoria pierda su efectividad, sino que deberá justificarse adicionalmente el motivo por el que las medidas no pueden esperar a la interposición de la demanda principal. Véase José Garberí Llobregat, Las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p. 135.

^[9] Las consecuencias de la falta de presentación de la demanda en el plazo de 20 días son, esencialmente, el alzamiento o revocación de los actos de cumplimiento de las medidas, la condena en costas del solicitante y la declaración de la responsabilidad del solicitante de los daños y perjuicios causados al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas (art. 730.2 LEC).

[10] Una de las particularidades de este supuesto consiste en que el auto por el que se acuerde la medida cautelar no será susceptible de recurso, por lo que el demandado únicamente dispondrá del trámite de oposición a la medida ante ese mismo tribunal (art. 733.2 LEC).

[11] AAP Tenerife (Sección 41ª) núm. 106/2006, de 24 de julio; AAP Ceuta (Sección 6ª) núm. 26/2002, de 5 de julio y AAP Salamanca (Sección 1ª) núm. 12/2005, de 11 de marzo.

[12] La doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales no es unánime a la hora de resolver qué sucede en el supuesto en que no se proponga prueba en la demanda de medidas cautelares tramitada previa audiencia del demandado. Mientras que algunas Audiencias han resuelto que la no proposición de prueba no precluye la posibilidad de proponerla en el acto de la vista AAP Teruel (Sección 1ª) núm. 78/2010, de 20 de abril, y AAP Zaragoza (Sección 5ª) núm. 260/2002, de 24 de abril, otras se han pronunciado en contra (AAP Tarragona (Sección 3ª) núm. 95/2011, 8 de junio.

[13] AAP de Castellón (Sección 3ª) núm. 166/2003, de 9 de junio.

[14] AJPI Santa Cruz de Tenerife núm. 3, 25 de marzo.

[15] El periculum in mora se basa en los daños que puede causar al solicitante de la medida la pendencia del proceso. Este requisito se configura de manera amplia por la LEC ya que no requiere que la ejecución de la eventual sentencia condenatoria resulte imposible sino solo que la misma se vea «impedida o dificultada». AAP Girona (Sección 1ª) núm. 136/2011, de 6 octubre, así como el AAP Madrid (Sección 28ª) núm. 108/2011, de 8 julio.

[16] El fumus boni iuris requiere que se acredite la verosimilitud o apariencia de que las pretensiones del demandante tienen posibilidad de ser estimadas en la resolución definitiva que se dicte. Así se ha declarado, por ejemplo, en el AAP Toledo (Sección 1ª) núm. 19/2005, de 15 marzo, o el AAP Alicante (Sección 8ª) núm. 18/2012, de 29 febrero.

[17] La omisión de este ofrecimiento constituye, según parte de la doctrina jurisprudencial, una falta de presupuesto para la adopción de las medidas cautelares de carácter insubsanable. (AAP Madrid (Sección 19ª) núm. 211/2005, de 23 septiembre; AAP Barcelona (Sección 12ª) núm. 102/2011 de 6 mayo; AAP Madrid (Sección 10ª) núm. 175/2004 de 6 julio.

[18] Las medidas cautelares se acuerdan en atención a unas determinadas circunstancias existentes en el momento de su solicitud. Por ello, ante eventuales cambios circunstanciales de los elementos considerados judicialmente como fundamento de su otorgamiento (periculum in mora, fumus boni iuris y caución) la medida deberá ser reformada, ya sea anulando su vigencia, ampliándola o reduciéndola o, de ser el caso, concediéndola si así lo solicita el demandante (AAP Bizcaya (Sección 4ª) 27 núm. 406/2005, de mayo 2005. Así, podríamos decir que la medida cautelar se halla sujeta a la regla de la «rebus sic stantibus» (arts. 730.4, 736.2 y 743 LEC) tal y como reconoce la doctrina (José Garberí Llobregat, Las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p. 115).

[19]Sobre esta petición el tribunal, oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas (art. 744.1 LEC).

[20] Absuelto el demandado, parece lógico pensar que el requisito de la apariencia del buen derecho desaparece. A pesar de ello, la jurisprudencia no es clara. Por ejemplo, mientras que la Audiencia Provincial de Cantabria entiende que, si el demandado ha sido absuelto, la apariencia de buen derecho decae «ostensiblemente» (AAP Cantabria (Sección 17ª) núm. 111/2005, de 4 de febrero, la Audiencia Provincial de Madrid considera que, para desvirtuar la falta de concurrencia de la apariencia de buen derecho, se pueden alegar nuevos hechos o aportar datos sobrevenidos (AAP de Madrid (Sección 9ª) núm. 48/2004, de 20 de febrero. En suma, los argumentos que deben ser esgrimidos por el actor o bien por el juez deben vincularse al periculum in mora que derivaría de la tramitación de los recursos pertinentes, así como a una eventual insolvencia del demandado que ha sido absuelto para el caso de que la resolución fuese revocada. Los motivos que se esgriman no deberán ser motivos de fondo vinculados con la pretendida revocación del fallo absolutorio de la sentencia.

[21] El art. 742 LEC establece que la liquidación de daños y perjuicios deberá solicitarse de conformidad con el procedimiento regulado en el art. 712 LEC.

[22] En este sentido, y de entender que es necesaria, resulta controvertida la determinación por parte de los Tribunales del límite de tiempo en el que el demandado debe liquidar los daños y perjuicios que se le hayan podido generar: AAP Baleares (Sección 3ª) núm. 136/2002, de 4 de noviembre de 2002, AAP Madrid (Sección 12ª) Auto núm. 83/2007 de 7 febrero de 2007, Auto JMerc nº 3 de Barcelona de 11 de abril de 2011.